一、竞业禁止应是在职职工的法定义务在职职工不得在与本企业有竞争关系的企业兼职, 这种竞业禁止义务是不容置疑的。我国《劳动合同法草案》第16条关于竞业禁止的问题, 只规定了在劳动合同终止或解除后的一定期间内, 劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职, 也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务, 而对劳动者在任职期间的竞业禁止并未作出规定, 这显然是一个缺憾。
二、对离职后竞业禁止合同应合理规制与在职职工不同, 离职职工一方面已经不再享受原企业提供的各项资源, 另一方面也面临着再次进人劳动力市场,重新寻找工作的压力。从世界各国立法实践来看, 由于涉及到劳动者最基本的生存权、就业权, 劳动法、劳动合同法在权衡保护用人单位商业秘密和离职职工劳动权之间, 法律的天平大多倾向于后者。因此, 对离职后竞业禁止合同的态度一般是在多种规制条件之下的谨慎承认。一些相关判决也指出, 竞业禁止条款限于保护受雇人营业上之正当利益, 且不可违反公序良俗具体指禁止的年限、地域、期间等, 否则该条款也被视为无效。虽然对离职后竞业禁止合同成立要件的规定存在着地域性等诸多差异, 但结合各国立法和判例的规定, 仍然可以从以下几方面对竞业禁止合同进行合理规制。
(1)、对合同适用对象的规制离职后竞业禁止合同的适用对象不应是所有雇员, 一般地说, 企业的一般员工和临时工均不应包括在内, 因为他们接触商业秘密的可能性很小。竞业禁止合同应由企业同特定接触、知悉、掌握商业秘密的员工签订。在实践中, 企业依具体情况, 只能与下列人员签订竞业禁止合同〕。1.掌握企业核心商业秘密的高级经营、管理人员；2.掌握企业技术秘密关键细节的高级研究开发人员、技术人员；3.有可能了解企业重要商业秘密的一般技术人员和关键岗位人员的技术工人；4.掌握和了解企业重要经营信息的市场计划、销售人员；5.有可能经常接触到企业商业秘密的财会人员、秘书人员等。凡不知悉企业商业秘密的人员不能与其订立竟业禁止合同。
(2)、对应保护商业秘密的利益范围进行规制这是判断竞业禁止合同有效与否的关键性因素。签订竞业禁止合同应当首先明确可保护的商业秘密的利益范围。只有企业主花费了一定的人力、物力开发形成的技术秘密、商誉、经营诀窍、业务关系等能为其带来经济利益或竞争优势的商业信息, 才是竞业禁止的动因, 没有优势的经营知识无须也不应该采用竟业禁止合同加以保护。
(3)、对竞业禁止区域、行业领域、时间、补偿措施的规制应当明确约定离职者在什么区域内不得开展与原企业竞争的业务或受雇于竞争对手, 且应考虑雇员的就业权、生存权, 为其留有足够的自由进人劳动力市场的空间。区域大小的确定, 一般应以原企业的业务已有的影响范围和市场份额等因素为依据, 应以可能与用人单位产生实质的竞业禁止危险的区域为竞业禁止的限制区域, 不能随意扩大到用人单位将来可能扩展的地域。对行业领域的限制可采用规定技术领域、产品项目、服务项目、经营行为等限制领域的方式,不得采取开放式定义扩大范围, 不得将企业将来可能开展的业务也纳人竞业禁止的范围。我国《劳动合同法草案》第16条明确规定, 竞业限制的范围, 应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。应明确约定竞业禁止的时间。竞业禁止时间应当取决于该商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、员工掌握该商业秘密的程度以及市场上通过合法手段复制该商业秘密的时间。结合我国劳动者在劳动力市场长期处于相对较弱地位, 缺乏与用人单位讨价还价能力的实际, 在《劳动合同法草案》第16条, 对我国竞业禁止期限作出不得超过2年的规定是比较恰当的。应对经济补偿金作出明确约定。竞业禁止合同应是双务有偿合同, 离职职工承担保守原用人单位商业秘密、不与原用人单位竞争的义务, 同时应享有获取一定经济补偿的权利。如果离职职工得不到相应的经济补偿, 择业自主权又受到竞业禁止合同的限制, 那对离职职工来说显然是不公平、不合理的。竞业禁止合同限制了劳动者就业的范围, 而且受到竞业禁止的劳动者往往是技术骨干或管理人员, 其再就业的定向性很强。根据权利与义务对等性原则, 原企业应给予竞业禁止的劳动者适当的经济补偿。我国《劳动合同法草案》第16条规定, 用人单位应向劳动者支付竞业禁止经济补偿, 其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收人。这一补偿标准之高, 在全世界都绝无仅有, 显然是不恰当的。从实践看, 我国已有的一些地方立法的相关规定与我国的国情比较相符。如《珠海市企业技术秘密保护条例》第22条规定“企业与员工约定竞业禁止的, 在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费没有约定的, 年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。” 深圳技术秘密保护条例》第条规定“ 竞业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定的, 补偿费按照前款规定的最低标准计算。”
(4)、其它应规制的因素包括对违约责任和免责事由的必要规定。在竞业禁止合同中, 必须就当事人的违约责任作出明确约定。如劳动关系双方当事人可事先约定违约金的数额幅度, 或者预先约定损害赔偿的计算方法。如有这样的事先约定可以避免竞业禁止合同违约后确定损害赔偿额的困难, 有利于合同纠纷的解决, 也有助于减少当事人在未来可能承担的风险。对劳动者承担违反竞业禁止合同违约金数额的确定, 应以实际发生的损失为限, 一般不应超过双方当事人签订竞业禁止合同时所能预计的损失。我国《劳动合同法草案》相关条款对劳动者违反竞业限止所承担的违约责任, 则规定为不超过补偿金的倍。这样规定的弊端在于商业秘密一旦泄露, 可能给用人单位造成无法挽回的重大损失, 而所设定的劳动者违约责任的上限难以弥补企业的损失, 将使企业的合法权益遭受严重侵害。因此, 法律就违约金的承担作出一般的原则性规定, 较之于作出具体的上限规定更有利于平衡劳动关系双方当事人的利益, 也可为双方当事人留出更大的私法空间。另外, 法律还应明确规定离职劳动者在特殊情况下的免责条款和免除将来可能发生的责任, 如约定商业秘密进人公有领域或因其它合法原因公开后, 应当免除离职劳动者的义务, 等等。
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