【民事判例】有专家学者公开发表的科学文献作依据，药品海报宣传与注册情况不符，不能构成虚假广告
【裁判要旨】
《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定，禁止生产、销售、使用假药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。其中第四项“规定范围”是指药品的标签或说明书不得超出药典的范围，但该限制不适用于药品宣传。如果药品宣传不得超出药典的范围，那么，新药品以及药品新功能的研发、揭示、论证、交流及宣传都将按照假药处理，将被课以惩罚性赔偿。故上诉人该主张并无依据，本院不予采纳。
本案即使将被上诉人的宣传按照广告对待，该广告亦有专家学者在公开出版的学术期刊上发表的科学文献作为依据，上诉人没有证据证明这些文献是虚构、伪造或者无法验证，因此不能得出本案海报宣传的功能与药品实际情况不符的结论，因此本案海报不能构成虚假广告，进而不符合欺诈的构成要件。
【裁判文书】
山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
(2021)鲁02民终12705号
上诉人（原审原告）：蓝永林，男，1985年2月10日出生，汉族，住山东省莱阳市。
法定代表人：张晶，执行董事。
委托诉讼代理人：姚常宇，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马程程，山东文康律师事务所律师。
上诉人蓝永林因与被上诉人青岛康源汇医药连锁有限公司产品责任纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2021）鲁0213民初1779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蓝永林一审诉讼请求：1、请求依法判令被告退还货款1598元；2、请求依法判令被告三倍赔偿原告4794元。
青岛康源汇医药连锁有限公司辩称，1、蓝永林并非法律规定的消费者，其与我司在内的经营者及行政机关之间发生多次消费者产品纠纷案，均为蓝永林通过恶意诉讼的方式获取利益，因此蓝永林不属于法律规定的消费者；2、涉案产品已经过国家卫生部的审批，符合相关的安全标准，蓝永林无权主张退还货款；3、在我国医学典籍及学界多名知名学者发表的论文中均记载三七具有抗肿瘤、补血等功能，被告并非虚假宣传，这些证据是论文《中药三七有助于抗肿瘤》、《三七植物化学成分及药理作用研究进展》、《浅谈三七的药理作用与保健养生》、《三七总皂苷对人胰腺癌PANC-1细胞增殖、凋亡的影响》及百度百科解释各1份，证明南京医科大学姜允申教授撰写《中药三七有助于抗肿瘤》载明：三七有助于抑制肿瘤；中国中医科学院医学研究所董林林主任等撰写《三七植物化学成分及药理作用研究进展》，载明：三七具有止血、活血、补血、抗血栓、保护心肌等多种药理作用，已被广泛用于临床疾病的治疗中。三七活性成分在抗炎、抗肿瘤、提高免疫力、活血化瘀等方面的药理作用；广西中医药大学科学实验中心陈勇教授等撰写《浅谈三七的药理作用与保健养生》，载明：三七具有止血、散瘀、消肿、止痛、补虚、强壮、增强免疫功能和抑制肿瘤等药理作用，近些年来，三七主要用于治疗冠心病、抗心绞痛、抗血栓和糖尿病等疾病，在治疗血症方面得到了较高评价；武汉大学人民医院胰腺外科汤志刚主任等撰写《三七总皂苷对人胰腺癌PANC-1细胞增殖、凋亡的影响》，载明：三七总皂苷（PNS）是从多年生草本植物中药三七中提取的有效成分，现已被广泛应用于多种疾病的治疗，如神经系统疾病、心脑血管疾病、急性肺损伤及肿瘤等。研究表明，PNS具有多靶点抗肿瘤作用，可通过增强和刺激机体免疫功能，抑制肿瘤血管生长，并改变肿瘤进展过程中起重要调控作用的多种基因的表达及调控某信号通路，从而诱导肿瘤细胞凋亡、抑制其增殖及转移；百度百科对“三七粉”的解释中载明：《中药大词典》（1997年版）说道：“三七生吃，祛瘀生新，消肿定痛，并有止血不留淤血，行血不伤新的优点；熟服可补益健体。”1912年版《中国医药大辞典》记载：（1）三七功用补血，去瘀损，止血衄，能通能补，功效最良，是方药中之最珍贵者。熟服可补益健体。（3）有较强的镇痛作用，具有抗疲劳、提高学习和记忆能力的作用。（5）具有免疫调节剂的作用，能使过高或过低的免疫反应恢复到正常，但不干扰机体正常的免疫反应。（6）抗肿瘤作用；抑制疤痕增生。（7）抗衰老、抗氧化作用。（8）降低血脂及胆固醇作用。
一审法院认定事实：1、2020年9月19日，蓝永林在康杰药房购买三七两袋，花费1598元。蓝永林购买的涉案三七，功能与主治处表明：散瘀止血、消肿定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外伤出血，胸腹刺痛，跌扑肿痛。执行标准处表明《中国药典》2015版一部。
2、康杰药房在其店内张贴宣传海报一张，内容如下：三七，功效：止血、补血、抗血栓、抗衰老、增强免疫力、抗肿瘤、活血定痛、降血脂、提高记忆。
3、根据《中国药典》2015版一部记载，三七的功能与主治为：散瘀止血、消肿定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外伤出血，胸腹刺痛，跌扑肿痛。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、蓝永林是否属于消费者权益保护法保护的“消费者”？二、康杰药房在其店内张贴的海报的宣传内容是否构成虚假宣传？三、若构成虚假宣传，是否能够适用三倍赔偿？
关于争议焦点一：蓝永林是否属于消费者权益保护法保护的“消费者”？消费者权益保护法规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。康杰药房抗辩称，蓝永林为获取额外收益，先后以消费者的身份多次恶意起诉经营者及行政机关，蓝永林不是典型的消费者，购买产品的目的也非用于日常消费，而是为了获取超额利益。康杰药房提交的证据仅能证明蓝永林之前提起过之类的诉讼，但并无充分证据证明蓝永林购买本案物品非为自身生活消费需要购买，故对康杰药房的抗辩意见一审法院不予采纳，蓝永林购买涉案三七，属于消费者权益保护法保护的“消费者”。
关于争议焦点二、关于康杰药房是否应当向蓝永林退还购货款？根据消费者权益保护法规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。康杰药房销售的三七功能与主治处写明：散瘀止血、消肿定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外伤出血，胸腹刺痛，跌扑肿痛。执行标准处表明《中国药典》2015版一部。根据《中国药典》2015版一部记载，三七的功能与主治为：散瘀止血、消肿定痛。用于咯血，吐血，衄血，便血，崩漏，外伤出血，胸腹刺痛，跌扑肿痛。本案中，康杰药房在其店内张贴宣传海报一张，宣传三七的功效有止血、补血、抗血栓、抗衰老、增强免疫力、抗肿瘤、活血定痛、降血脂、提高记忆。康杰药房海报宣传的内容与《中国药典》记载的三七的功能与主治范围有所不同，故对蓝永林关于退还货款的主张一审法院予以支持，蓝永林应向康杰药房退还其从康杰药房处购买的两袋三七粉。
关于争议焦点三、本案是否能够适用三倍赔偿？根据消费者权益保护法规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。可知，适用惩罚性赔偿的前提是经营者存在“欺诈行为”，综合本案的情况，难以认定蓝永林因受到康杰药房的欺诈而购买涉案产品，故对其主张的三倍赔偿一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第二十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、被告青岛康杰健康药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蓝永林退还货款1598元，蓝永林于本判决生效之日起十日内向被告青岛康杰健康药房连锁有限公司退还从被告青岛康杰健康药房连锁有限公司处购买的三七粉两袋。二、驳回原告蓝永林的其他诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），减半收取25元，由被告青岛康杰健康药房连锁有限公司负担，被告青岛康杰健康药房连锁有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告。
蓝永林不服一审判决向本院提起上诉称，只要商家有欺诈行为，消费者是不是作出错误意思表示在所不问，都应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款。请求撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求。
康源汇公司辩称，其并不存在欺诈行为，更不存在蓝永林因受到欺诈而购买了涉案产品的情形。因此，蓝永林主张三倍赔偿无事实与法律依据。请求驳回上诉维持原判。
二审期间，被上诉人提交工商登记变更材料，证明其名称有原先的青岛康杰健康药房连锁有限公司变更为现在的青岛康源汇医药连锁有限公司，上诉人对此予以认可。
一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第九十八条规定，禁止生产、销售、使用假药。有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。其中第四项“规定范围”是指药品的标签或说明书不得超出药典的范围，但该限制不适用于药品宣传。如果药品宣传不得超出药典的范围，那么，新药品以及药品新功能的研发、揭示、论证、交流及宣传都将按照假药处理，将被课以惩罚性赔偿。故上诉人该主张并无依据，本院不予采纳。
另，《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。本案即使将被上诉人的宣传按照广告对待，该广告亦有专家学者在公开出版的学术期刊上发表的科学文献作为依据，上诉人没有证据证明这些文献是虚构、伪造或者无法验证，因此不能得出本案海报宣传的功能与药品实际情况不符的结论，因此本案海报不能构成虚假广告，进而不符合欺诈的构成要件。
综上，本案被上诉人的海报宣传有专家学者的科研成果作为依据，难以认定为虚假宣传或虚假广告，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由蓝永林负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙志远
审判员 尤志春
审判员 刁培峰
二〇二一年十二月二十一日
法官助理 张耀元
书记员 侯小凡
书记员 肖若男
来源： 久洋之法料
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