在建设工程合同纠纷中，实际施工人在拿不到工程款时，除了向分包合同相对人主张权利外，常常也会要求发包人承担责任，那么，发包人承担责任的条件是什么呢？
《建设工程司法解释（一）》第四十三条和第四十四条的规定对合同相对性的突破是有限度的，即发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。
所谓欠付工程款，是指发包人依据承包合同应付而欠付承包人的工程价款。换言之，实际施工人向发包人主张权利时，发包人只是在欠付工程款的范围内，将本应直接付给承包人的价款支付给实际施工人。
因此，即使承包人未支付和未完全支付实际施工人工程款，如果发包人能够证明其已向承包人付清工程款，则不能判决承包人承担责任。只有在发包人的确尚未支付或未完全支付承包人工程款的情况下，可判决发包人在欠付工程款的范围内承担责任。
有限度的突破合同相对性是《建设工程司法解释（一）》的立法本意，根据《建设工程司法解释（一）》第四十三条和第四十四条的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已将工程款全部支付给承包人，发包人就不在承担付款责任。
因此，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的利益。
从另一角度而言，实际施工人系根据其与承包人之间的转包合同和分包合同向发包人主张权利，发包人系根据其与承包人之间的承包合同向实际施工人支付款项，由于经过转包、分包，后者约定的款项通常大于前者，因此，如果发包人在向实际施工人支付款项后仍有部分工程款未支付的，则发包人仍应向承包人支付剩余款项。
对于发包人与转包人或者违法分包人尚未结算的部分，是否应由发包人先行承担责任，然后再向转包人或者违法分包人追偿，一般情况下不能。
因为《建设工程司法解释（一）》第四十三条之所以规定人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，就是基于考虑到案件的审判涉及两个合同的法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，发包人是否拖欠工程款就无法查清，当事人的责任就无法在判决中明确。
所以，发包人向实际施工人承担责任的条件是发包人欠付工程款，发包人依据承包合同应付而欠付承包人的工程价款。
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作者：刘辉律师
陕西韬达律师事务所
