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黄华珍 北京德恒律师事务所合伙人
黄轩辕 北京德恒律师事务所律师
裁判规则：融资未成致项目停滞
依约由社会资本方承担责任
案例来源：（2016）渝行终690号
一、裁判规则
【规则】PPP项目协议未约定政府方德恒律师事务所郑州的融资协助义务，仅规定了社会资本方的融资义务，因融资未成致项目停滞的，由社会资本方承担责任。
二、审判概览
（一）涉案项目情况
2011年7月13日，重庆市黔江区政府（以下简称“黔江区政府”）与重庆安达天然气有限公司（以下简称“安达公司”）就安达公司在黔江区投资建设天然气管道及供气工程项目签订《投资协议》。
《投资协议》约定：“项目选址及用地规模。在黔江区行政规划区域内，用地面积按建设规模及天然气相关配套设施技术规范要求予以配置，原则上不超过40亩……” “项目建设工期。在甲方（黔江区政府）积极协助乙方（安达公司）完善各项前期工作手续，并依靠市政府协调好石柱县、彭水县和保证黔江区境内建设施工环境的前提下，乙方（安达公司）在2011年9月底前开工建设，建设工期15个月，确保在2012年底之前具备通气点火条件。”
2011年12月28日，黔江区政府授权重庆市黔江区经济和信息化委员会（以下简称“黔江区经信委”）与安达公司签订《特许经营协议》。
协议签署后，安达公司开始项目建设，但因土地、融资等问题，本项目于2012年底起全面停止建设，后来一直未恢复施工。2015年9月29日，经黔江区政府授权，黔江区经信委作出《解除通知》，收回特许经营权。
后安达公司向法院起诉，请求判决撤销《解除通知》，继续履行《投资协议》及《特许经营协议》。
（二）审理要览
1.原告主张
黔江区政府违约在先：未按照《投资协议》的约定出让40亩项目建设用地，导致银行贷款融资困难，阻碍项目进展德恒律师事务所郑州；违约引入其他燃气公司德恒律师事务所郑州；将原划定给安达公司的100亩商业用地划作他用，此后未再提供其余商业用地。安达公司享有先履行抗辩权。
2.被告观点
安达公司安装管道仅30公里，其天然气配气站场、维修抢险中心等建设用地均远未达到项目规范需要的节点，且其未提出建设用地申请，黔江区政府不应主动启动土地出让程序；引入其他公司是因为安达公司无法按时供气；《投资协议》约定黔江区政府出让100亩土地的前提是安达公司开始供气，该条件至今未达成。项目停滞真正原因是，受国际金融危机冲击，安达公司在融资过程中出现困难，安达公司因自身原因停工，完成直接总投资不足20%，政府有权解约。
3.审理经过
本案由重庆市第四中级人民法院一审，作出(2016)渝04行初1号判决，驳回安达公司诉讼请求；后安达公司上诉，由重庆市高级人民法院二审，作出（2016）渝行终690号判决，驳回上诉，维持原判。
三、争议点解读
【争议焦点】项目停滞是因何方违约所致
法院观点：安达公司未按时完工，未履行合同约定的主要义务，政府解约合法。
对于安达公司认为政府违约在先，法院认为：因《投资协议》并未约定黔江区政府对涉案项目的融资义务，项目建设并不以取得该40亩土地使用权为前提，安达公司亦未举证证明涉案项目施工已经达到必须使用该40亩土地的进度以致其未获得土地使用权实际阻碍了工程进行；另两项理由并不导致安达公司不能履约，且安达公司亦从未举证证明提出过两项抗辩；故均不能成为安达公司迟延履行的正当事由。
四、分析与启示
近年来PPP项目陷入停滞的现象屡见不鲜，陷入停滞可归责于何方则由何方承担责任。通常项目因融资无法落地而陷入停滞可能存在四种情况：
一是因社会资本方原因，比较常见的是社会资本方资信无法达到银行要求，例如民营企业；
二是项目原因，项目不具备财务可行性或者存在合规瑕疵；
三是政府方资信原因，例如政府方资信无法达到银行要求，通常是财力状况较差的地区或县级以下政府；
四是政府方未履行前期关键性工作，降低了项目可融资性，例如项目土地未依合同供给；
五是政策变更（一些合同也将之归于“不可抗力”），典型的是因《资管新规》等政策导致银行出资受阻。
通常，由于隐性债务的相关规定，PPP项目中政府方不能承担融资责任【1】，合同通常约定融资责任由社会资本方承担【2】，因此融资无法落地责任一般归于社会资本方承担。例如，前述第一、三种情况通常归责于社会资本方，第二种情况中的部分也归责于社会资本方，因为选择一个适格的政府和适格的项目通常被认为是社会资本方的责任。但是，提供合法合规的项目通常约定为政府方的责任，二评一案、立项等由政府方可掌控环节的合规瑕疵通常由政府方承担。当然，部分手续具有一定的复杂性，需视情况而具体分析。
第四种情况，若非合同约定存在无效的情形【关于此类约定是否有效，我们将分别以其他案例另文阐述】，通常也由政府方承担责任。
第五种情况则较为复杂，如果确有证据证明融资未落地是政策变更所致，根据当前法规通常政策变更风险应由政府方承担【3】，但是不少合同又区分本级政府政策变更和上级政府政策变更，一般情况下这种区分只影响补偿额的金额，不能改变归责原因。
现实情况较为复杂，有时是社会资本方违约在先、政策变更在后，此时我们认为无法适用政策变更的抗辩；更为常见的情况是，社会资本方很难举出直接证据证明融资未落地是政策变更原因，因为很难拿到银行的相关证明。经检索，目前尚未发现因《资管新规》融资受阻而被司法机构认定为政策变更的案例，很多项目的现实情况是混合过错，融资未落地较容易找到可归责于社会资本方的其他原因。
本案，双方各执一词，政府方主张投资人未能按照合同约定时间完成建设任务，这一主张较易举证，几乎是显而易见的。而社会资本方则认为是政府方未出让土地导致其融资困难，致使项目陷入停滞，加之存在其他严重违约，使其享有履行抗辩权。然而，问题在于政府方并无协助融资义务，项目陷入停滞时合同约定的出让土地时间并未届至。而且，社会资本方并无证据证明系政府方违约导致其停工。
这一案件对投资人而言至少有两点启示：
一是缔约时务必慎重接受合同条件。PPP项目因投资金额巨大、回收周期较长，因此通常依靠项目融资而非主体信用融资，投资人往往难以仅凭自有资金投资，因此国际上很多PPP合同的生效条件之一是融资落地。然而，在我国多数PPP合同均将融资义务作为社会资本方的义务，且约定了社会资本方在融资不落地时的补充投资义务，融资条款的谈判往往具有一定的困难性。我们建议在此情况下，社会资本方需综合考虑项目的融资前景、自身财力情况等谨慎缔约，或争取更为有利的合同条件，否则可能承受较大的风险。我们已经看到不少案例显示融资未成致项目停滞，法院均将责任归于社会资本方自身，例如寿县桑德水务有限公司、寿县住房和城乡建设局等合同纠纷案【（2022）皖04民终140号】，因项目土地手续未办理导致项目融资失败，社会资本方资本金未全部实缴，由于PPP合同约定不得以项目用地抵押融资、项目公司自行承担融资义务、项目公司融资困难时应由社会资本方承担补充融资义务，因此法院认定社会资本方违约。
二是履约过程中务必重视通过往来函件固定证据。事实上，我们见到不少项目融资受阻时，社会资本方直接停工，殊不知多数情况下融资义务是由社会资本方承担，若非存在合法抗辩理由，停工本身就是一项重大违约行为。本案判决显示，社会资本方几乎未提供什么证据证明政府方存在违约行为，而政府方反而提供了不少往来函件，证明社会资本方明确提出无法按期完工（明示违约）、政府方已多次出面协调仍无法解决等。法院在判决中也提及社会资本方在履约过程中从未提过其在法庭上提出的抗辩。这一现象可能有两种原因，一是所谓抗辩不过是强词，如若属实，其不如直接提起解约后的补偿之诉，而非确认解约违法之诉；二是其项目管理比较松懈和混乱，未注重证据之保存。我们建议，当出现对方违约行为时，务必发函确认事实、主张权利。
总之，本轮PPP项目热潮中，激进投资现象比比皆是，比较典型的就是缔约过程过于简化，有的项目政府方根本不允许修改合同，而社会资本方往往寄希望于后续履约过程中去“搞定”。事实上，这种传统建工项目操作模式被证明并不适合PPP项目，也许重视合约的缔结与履行才是PPP模式行稳致远的根基，也许很多PPP项目原本就不该成为PPP项目。
#注
【1】《预算法》第三十五条第四款规定“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）进一步明确“（四）加强政府或有债务监管。剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。地方政府新发生或有债务，要严格限定在依法担保的范围内，并根据担保合同依法承担相关责任。地方政府要加强对或有债务的统计分析和风险防控，做好相关监管工作。”
【2】财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金(2014)156号）所附《PPP 项目合同指南（试行）》明确提出“在 PPP 项目中，通常项目公司有权并且有义务获得项目的融资。”《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》（发改投资〔2016〕2231号）第十八条同样规定“PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担，当地政府及其相关部门不应为项目公司或社会资本方的融资提供担保。项目公司或社会资本方未按照PPP项目合同约定完成融资的，政府方可依法提出履约要求，必要时可提出终止PPP项目合同。”
【3】财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金(2014)156号）所附《PPP 项目合同指南（试行）》提出“如果因发生政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行，则构成“政府违约事件”，项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济”“对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，应视为不可抗力，按照不可抗力的机制进行处理。在某些PPP项目合同中，也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力，并约定由政府方承担该项风险。”
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