2016年9月起，上诉人余某为谋取非法利益，向走私人黄某1、谭某及包括“阿某1”、“肥仔文”（均另案处理）等上家购买从香港走私入境河南走私罪律师咨询的“红油”，再加价出售给国内的何某（另案处理）等人，从中赚取差价牟利。经统计：余某向黄某1、谭某收购的走私“红油”共计偷逃应缴税款1411040.24元，向“阿某1”、“肥仔文”收购了共计偷逃应缴税款1319710.7元的走私“红油”。
原审法院据此认为，被告人余某的行为均已构成走私普通货物罪。并依法对被告人作出相应刑罚判决。
上诉人余某上诉提出：其在本案中倒卖的“红油”不是直接向走私分子购买，其行为不构成走私犯罪，只属于掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪，要求二审改判其三年以下有期徒刑。其辩护人辩护提出：原判认定余某直接向走私人收购“红油”的证据不足，余某向“阿某1”、“肥仔文”购买“红油”的部分事实不清应不予认定，余某向黄某1、谭某收购“红油”的行为不构成走私普通货物罪，只应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处三年以下有期徒刑。请求二审撤销原判发回重审，或对余某依法改判。
法院认为，根据现有证据，“阿某1”、“肥仔文”身份尚有待查实，二人是否直接将“红油”走私入境，在本案中尚未明确。在没有其河南走私罪律师咨询他充足证据的情况下，尚不能在本案中认定“阿某1”、“肥仔文”是直接走私人。一审认定余某向走私人“阿某1”、“肥仔文”二人收购“红油”属于“直接向走私人非法收购”的事实不清，应予纠正。余某向“阿某1”、“肥仔文”二人收购走私油品的该部分事实，应根据现有证据认定其属掩饰、隐瞒犯罪所得定性。余某的辩护人所提该部分事实应不予认定的理由，不能成立。余某所提出该部分事实属于掩饰、隐瞒犯罪所得的理由，可予采纳。
张严锋走私犯罪辩护律师团队提示：
《刑法》第三百一十二条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其河南走私罪律师咨询他方法掩饰、隐瞒的”构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
《刑法》第一百五十五条第一款规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚。
本案中，上诉人余某为谋取非法利益，向“阿某1”、“肥仔文”等上家购买从香港走私入境的“红油”，再加价在国内销售，从中赚取差价牟利。一审法院将此犯罪行为认定属于《刑法》第155条所规定的“直接向走私人收购走私进口的货物、物品，数额较大的，以走私罪论处”的情形，并以走私普通货物罪对上诉人处以刑罚。按如此认定，其必然是将“阿某1”及“肥仔文”等上家认定为走私人，上诉人才能构成走私罪。但根据现有证据，“阿某1”、“肥仔文”身份尚有待查实，二人是否直接将“红油”走私入境，在本案中亦尚未明确。
因此，在不能认定上家“阿某1”、“肥仔文” 是否属于走私人的情况下，本案上诉人余某的犯罪定性将发生直接变化。首先，由于没有证据认定“阿某1”、“肥仔文”为走私人，余某的犯罪行为不再符合走私犯罪的构成要件，一审法院对其构成走私普通货物罪的判决缺乏事实及法律依据。其次，余某的犯罪行为符合刑法第312条所规定的“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”情形而构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。
此外，该批红油为从香港走私入境，且上诉人余某对此走私行为系主观明知，事实清楚、证据确凿；虽“阿某1”、“肥仔文”二人是否直接将“红油”走私入境，在本案中并未查明，无法认定二人为“走私人”，但不影响认定余某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。余某辩护人以余某向“阿某1”、“肥仔文”购买“红油”的部分事实不清而不应予认定为犯罪的辩护请求缺乏事实依据。
最终，二审法院认定余某的犯罪事实不清、定罪错误，依法应予纠正
上海峰京律师事务所 张严锋 陈粤 整理
