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在工程实践的过程中,发包人、承包人经常性的会对工程量清单错误、漏项的结算处理出现一些争议。
发包人认为,在招标的文件中,已经要求了投标人对招标工程量清单进行审核,但如果投标人没有发现错误、漏项,那么这个后果就应该由投标人自行承担,且在中标后的施工合同中也有同样约定:工程量清单错误、漏项的风险应由承包人承担。
而投标人则认为,在《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)(下称《2013版清单计价规范》)中,第4.1.2条明确用强制性的条文进行了规定:“招标工程量的清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责。”这个条文也就是说,工程量清单错误、漏项的风险应该是由发包人承担的。
工程实践中一般都是双方各执一词,最后往往会以强势一方的意见或者双方折中的意见办理结算。也有影响金额巨大的案例,双方一直僵持不下,直至提起诉讼。
这里推荐大家阅读建设工程造价法律合作联盟潘如东律师拟写的《判断工程量清单错漏的风险承担,应区分不同的合同价格形式》一文,以实际诉讼案例深入剖析,观点较有参考价值。归纳起来主要以下几点:
1、结合合同的价格形式基本原理做判断
在工程实践中之所以会对工程量清单的错误、漏项有不同观点,是因为《2013版清单计价规范》强制性条文的效力和当事人双方意思自治之间的关系造成的。
潘如东律师的观点是在司法裁判中去讨论“工程量清单错漏风险由承包人承担”的约定是否有效的问题,但是不能脱离当事人实际采用的合同价格形式,应当结合一下合同价格形式的基本原理去作出判断。
2、根据合同不同属性做分析
通过《2013版清单计价规范》、《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部令第16号)等相关规定中的内容,郑州基础建设律师咨询我们可以知道,“单价合同和总价合同”是在实践中最常见的建设工程合同形式,但这两种合同是有不同的本质属性的。
而潘如东律师以裁决结论相反的两则案例,分别对“两种合同价格形式下工程量清单错漏的风险是否应由承包人承担”作了详细分析。
3、总结结论
在工程量清单计价方式下,招标工程量清单是发包人编制的。由于单价合同的本质属性是“清单单价包干”,工程量按实计算,所以承包人不承担工程量的风险。
如果招标文件和合同约定承包人承担工程量清单错漏的风险,那么这一约定就违背了单价合同的本质属性,司法裁判应结合工程造价的基本原理和法律的诚实信用原则,不予采纳。
总价合同则有所不同,如果合同工程量是依据承包人编制的施工图预算计算的,则按照造价基本原理和法律的诚实信用原则,承包人自行承担工程量错漏的风险。
如果采用工程量清单计价,虽然招标的这个清单是由发包人提供的,但是招标文件和合同也约定了是由承包人去核对工程量清单,并对工程量清单的错漏承担风险。
这也就表明双方约定的总价包干范围为“图纸工程量包干”,而非发包人提供的招标工程量清单的“清单工程量包干”。
不过,这只是对总价包干范围的约定,并不违反总价合同的基本原理,司法裁判应尊重当事人的意思自治,工程量清单错漏风险由承包人自行承担。
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