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【案例一】何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民终1852号：
建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下河南开封律师在线咨询的民事责任作出明确规定。《建工司法解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。最高人民法院关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件河南开封律师在线咨询的相关司法解释虽然有挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任的规定，但本案是建设工程施工合同纠纷案件…… 即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，……邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。
【案例二】中建东方装饰有限公司、上海臻加实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷（2021）最高法民申2300号：
迪旻公司（挂靠人）虽然以自己的名义对外为民事行为， 但臻加公司（实际施工人）有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司（被挂靠人）的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。
阅读提示
实际施工人可以向与其有直接合同关系的转包人、违法分包人主张权利，亦可在一定条件下突破合同相对性原则直接向发包人主张权利。 但作为挂靠人后手的实际施工人能否要求被挂靠人承担连带清偿责任，法律未有明确规定。司法实践中，法院根据不同案情作出结果迥异的裁判，值得探讨。
案情简介及裁判观点
【案例一】何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷（2019）最高法民终1852号
永兴交投将郴永大道永兴段项目发包给海南华成，何黎华作为海南华成代表在合同签字。何黎华、邓永刚等人系没有建筑施工资质的自然人，与海南华成没有劳动合同关系，何黎华、首永雄、杨彦斌经邓永刚的关联人介绍，先借用海南华成建筑施工资质与永兴交投签订涉案投资建设合作协议和《湖南省建设工程施工合同》，然后又以海南华成项目部名义与邓永刚签订《建筑工程施工合同》。后邓永刚因工程款未结清，将何黎华、首永雄、杨彦斌、海南华成永兴交等投诉至法院，要求海南华成、何黎华、首永雄、杨彦斌共同连带支付工程款。
最高院审理认为：海南华成是否应对本案所欠工程款承担民事责任。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。” 该条司法解释规制的是“转包人、违法分包人”的违法分包、转包法律关系而非“资质借用人”的资质借用法律关系。根据本案已查明的事实，海南华成系出借建筑施工资质给何黎华与永兴交投签订涉案工程项目施工合同，双方之间构成建筑施工资质借用合同关系，并非海南华成独立与永兴交投协商签订施工合同后，将案涉工程项目违法转包或非法分包给何黎华等施工，双方之间不构成违法分包、非法转包合同关系，且何黎华借用海南华成建筑施工资质是经邓永刚的合伙人欧阳德介绍的，由此说明邓永刚明知其合同的真实相对方是何黎华而非海南华成，邓永刚与海南华成之间不存在分包工程的真实意思表示，合同也是由何黎华、首永雄、杨彦斌实际履行的。…… 建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。最高人民法院关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的相关司法解释虽然有挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任的规定，但本案是建设工程施工合同纠纷案件，而非旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件，上述两个司法解释在本案中没有适用的余地。即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。
【案例二】中建东方装饰有限公司、上海臻加实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷（2021）最高法民申2300号
世纪金花公司与中建公司先后签订两份《装修工程施工承包合同》，约定将世纪金花公司发包的某购物中心外立面装修工程与内饰装修工程发包给中建公司，总合同价1亿元。同日，中建公司又与迪旻公司签订《装修（分包）合同》，约定将购物中心装修工程分包给迪旻公司，总合同价1亿元，工程结算金额由中建公司与建设单位最终结算的金额扣除管理费及一切费用后支付给工程公司，管理费为4%。施工过程中，迪旻公司又与臻加公司签订《装修工程分包合同》，将其中的部分工程分包给了臻加公司。在合同落款处，迪旻公司所加盖的印章为中建公司案涉工程项目部印章。分包合同签订后，臻加公司将履约保证金300万元支付到中建公司账户，后来由中建公司退还给实业公司。工程完工后，因工程款问题臻加公司主张自己被迪旻公司欠付了其所分包部分工程的工程款，同时，中建公司作为工程公司的被挂靠人，也应承担连带责任。
最高院审理认为： 本案中建公司作为被挂靠人是否承担连带责任，不应仅从形式上审查签约主体，还要结合签约时的具体情况及签约后的履行情况综合分析判断。从已查明事实看，分包合同签订后，臻加公司将履约保证金300万元支付到中建公司账户，中建公司于2015年1月27日又将300万元履约保证金退还至臻加公司账户。虽然中建公司认为该保证金是臻加公司代迪旻公司支付，迪旻公司也认可该300万元保证金是其向臻加公司借款，由臻加公司支付给中建公司，但臻加公司对此不认可，考虑到中建公司与迪旻公司的特殊关系，对中建公司、迪旻公司的表述，本院不予采信。 综上分析，中建公司与迪旻公司在签订协议时均知道并认可对方的身份。合同履行过程中，中建公司称接受迪旻公司委托，支付该项目涉及的部分款项，在案涉工程施工过程中涉及的相关材料中，也加盖中建三局东方公司西安世纪金花珠江时代广场项目部印章。本院认为，迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。
相关法律法规、司法解释
《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一） 》
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《 中华人民共和国建筑法 》
第二十六条 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
案例来源
案例一：何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷
案号：（2019）最高法民终1852号
裁判时间：2019年12月20日
案例二：中建东方装饰有限公司、上海臻加实业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷
案号：（2021）最高法民申2300号
裁判时间：2021年6月30日
本文作者：张晓松，辽宁师范大学法律硕士、河南财经政法大学法学学士，公司业务部专职律师。
业务领域：公司企业法律事务、民商事诉讼法律事务。
从业以来，非诉领域先后为郑州沃特节能科技股份有限公司、河南振兴房地产（集团）有限公司、濮阳天地人环保科技股份有限公司、国网河南省电力公司驻马店供电公司、河南恒旺盛源农牧股份有限公司、洛阳创业投资有限公司、中旅银行、泰弘物业服务有限公司、河南省省立医院、鲁山豫能抽水蓄能有限公司等提供常年法律顾问服务河南开封律师在线咨询；为光大徳尚投资管理（深圳）有限公司、开封国有资产投资经营有限责任公司、锦艺置业有限公司提供投融资项目法律尽职调查；为河南五建建设集团有限公司、中国东方资产管理股份有限公司河南省分公司、通许融信村镇银行等提供其他非诉法律服务。
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编辑 | 王明启
