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投稿作者：李明君河南律师工伤，自由法务工作者，曾在法院工作近三十年，主要从事民事审判和执行工作。微信联系方式：wxid_6deh1r2wvacp22河南律师工伤；转载请于页首注明来源和作者，侵权必究河南律师工伤！
在现实生活中，农民工受雇于包工头，到建筑工地从事劳动，在工作中受伤后，如何才能更好地维权？是向劳动部门申请工伤鉴定还是向人民法院提起诉讼？一、 农民工能否申请工伤认定？
农民工到工地打工，一般都是受雇于包工头，而与建筑公司之间没有直接的联系，但是，包工头并不具备建立劳动关系的主体资格。那么，农民工能否申请工伤认定呢？
2005 年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。
《人力资源和社会保障部《关于执行< 工伤保险条例> 若干问题的意见》（人社部发〔2013 〕34 号）第七条规定：“ 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任” 。
最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014 〕9 号）第三条规定：“ 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…… （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位河南律师工伤；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”
因此， 从上述规定可以看出，虽然认定劳动关系一般应以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提，但也有例外情形，如果建筑公司将项目、工程、业务承包给包工头，或者包工头挂靠建筑公司施工，由包工头雇佣的农民工在工作时受伤，应当由用工单位作为承担工伤保险责任的主体。所以，农民工在工地受伤完全可以申请工伤认定。
最高人民法院在（2021 ）最高法行再1 号民事裁定书中认为：“首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013 〕34 号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9 号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。”
二、农民工受伤提起提供劳务者受害责任纠纷与认定工伤有什么区别？
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此，农民工如果选择包工头作为被告向法院提起诉讼也是可以的。
但是，工伤认定与法院诉讼是完全不同的两个程序，并且两者在最终的结果上也存在重大不同：
1、 两者适用的法律不同：前者适用《工伤保险条例》及各地市的实施办法；后者适用《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。
2、 两者承担责任的过错原则不同：前者是无过错责任原则，既不以劳动者是否存在过错作为赔偿数额的认定依据；后者是过错责任原则。
3、 两者的举证责任不同：前者适用举证责任倒置；后者则是谁主张谁举证。
4、 两者权利人行使权利的期限不同：前者用人单位应在事故发生之日起三十日内申请工伤，单位不申请的，劳动者或其近亲属可在事故发生一年内申请；后者由适用诉讼时效三年的规定。
5、 两者赔偿的范围不同：前者赔偿范围包括“支付医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、辅助器具费、停工留薪期工资、工伤复发待遇，造成残疾的，还应当支付一次性伤残补助金、伤残津贴（1-6 级）或一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（5-10 级），造成死亡的，还应当支付丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”；后者范围包括“工伤与劳务损害的赔偿范围不完全相同，差异性范围已用蓝色字体标注。需要特别注意的是，工伤中只有因工死亡时才可享受供养亲属抚恤金，而劳务损害中无论残疾或是死亡，均可享受被扶养人生活费。”
6、 两者的赔偿主体不同：前者是用人单位；后者是包工头。
7、 处理机构和依据不同：前者是劳动保障部门，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准；后者是法院，依据《人身损害伤残程度鉴定标准》。
三、农民工异地受伤如何办理工伤认定？
农民工异地受伤后，应当在生产经营地进行工伤认定和劳动能力鉴定。
劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004 】18 号）第三条规定“用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受工伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。《山东省关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（鲁劳社函【2006 】23 号）第三条规定“……用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受工伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按生产经营地的规定，用人单位必须依法支付工伤保险待遇”。
最高人民法院在（2017 ）鲁行再12 号民事裁定书中认为：“劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004 】18 号）第三条规定‘用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇’，《山东省关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（鲁劳社函【2006 】23 号）第三条规定‘……用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按生产经营地的规定，用人单位必须依法支付工伤保险待遇’，《济南市关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（济劳社字【2006 】97 号）第七条规定‘外地注册的用人单位，未在注册地参加工伤保险，又未在本市参加工伤保险，农民工受伤后，按照本通知第六条的规定向劳动保障行政部门申请工伤认定。用人单位按照《工伤保险条例》及本市规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用’。根据上述规定，本案申请人张某在被申请人管辖范围内发生工伤事故，而用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险，被申请人作为张某用人单位生产经营地的劳动保障行政部门具有受理权限。因此，被申请人作出的（2015 ）济人社伤字第0201 号不予受理通知书没有法律依据。”
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