【江苏省高级人民法院】
法院可以根据债权人河南澜清律师事务所被拍卖的请求预查封购房人未取得房产证的期房，开发商根据已解除的购房合同请求排除执行的，法院予以支持
作者河南澜清律师事务所被拍卖：李舒 唐青林 （北京云亭律师事务所）
编者按
一手房交易中，房产商在什么情况下能够排除执行河南澜清律师事务所被拍卖？其有权排除哪些主体的执行？二手房交易中，出卖人在情况下可以排除执行？借名买房的情况下，实际出资购房人能否排除执行？对于上述司法实践中常见的问题，我们以专题形式进行了研究。
裁判要旨
购房人购买的期房经其债权人申请被法院预查封，开发商行使解除权符合法律规定的，开发商可排除执行。
案情简介
一、徐亚东与天安公司签订《商品房买卖合同》，约定徐亚东购买天安公司开发建设的xxx房屋1套，建筑面积506.48平方米，总价款440.8万元，房屋交付时间为2011年12月31日。
二、徐亚东未按约履行付款义务，天安公司诉至常州市武进区人民法院，请求判令解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》。该院经审理于2012年9月6日作出判决：解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》；该判决作出后，双方均未上诉，该判决业已生效。
三、2012年3月5日，常州中院因广信小贷公司诉徐亚东借款合同纠纷一案，作出执行裁定，并预查封了常州市xxx房屋，且向天安公司发出协助执行通知书，要求天安公司对徐亚东购买的xxx房屋禁止办理转移、抵押手续。
四、执行过程中，天安公司向常州中院提出执行异议，请求中止对诉争房屋的执行。常州中院作出裁定，驳回天安公司的执行异议。天安公司不服该裁定，向常州中院提起诉讼，请求中止执行。常州中院认为天安公司有权要求停止对该房产的执行，故判决：停止对常州市xxx房屋的执行。
五、广信小贷公司不服原审判决，向江苏高院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。江苏高院判决驳回其上诉请求，维持原判决。
裁判要点及思路
根据法律规定，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。
预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。预查封亦属于正式查封，本案虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司（开发商）有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权。在人民法院已依法判决解除房屋买卖合同后，开发商作为房屋所有权人有权提出案外人异议以排除法院对其所有房屋的执行措施。
广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，法院未予支持。
实务要点总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师，云亭律师总结该案的实务要点如下，以供实务参考。同时也提请当事人在期房买卖中因购房人所负债务而引起房屋被查封的风险。结合高院裁判文书，在执行实务中，应重点关注以下内容：
一、购房人因未履行所负债务，其购买的期房虽未实际交付或取得所有权，但法院依然有权对该房产进行预查封
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，法院有权对被执行人购买并办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记。该《通知》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封”，所以在预查封期间被执行人不得对该房产进行转移和处分。
二、开发商在面对未实际交付的商品房被购房人的债权人申请查封的情况下，应怎么处理
第一，判断购房人是否已经支付或有能力支付购房款。如果购房人已无能力继续支付购房款，开发商可以根据购房人违约或合同约定为由解除合同。
第二，执行法院在预查封之后会给开发商发《协助执行通知书》要求开发商“禁止办理转移、抵押手续；若涉退房，则协助扣留退房款；办理产权登记时，通知该院”。此时，房屋所有权未发生变动，开发商可以推进解除房屋买卖合同。
第三，开发商在签署商品房预售合同时应预先约定购房人违约的情形，并约定己方的单方解除权，以排除房屋在未交付前被查封而给己方造成的处分权限制的可能性。
三、购房人的债权人在债务人未能履约的情况下，可以选择查封债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋
债权人对债务人虽未实际占有，但已作预售合同登记备案的房屋申请预查封，可以有效地催促债务人积极履行还债义务。同时，在债务人未能履行债务时，可以该房产变价实现债权清偿。而且可据此主张在偿债顺序上先申请查封的债权人优先于后申请或没有申请查封该房产的普通债权人。
四、此外，根据《民法典》第二百零九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，徐亚东和天安公司于2009年11月26日签订《商品房买卖合同》后仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理不动产物权的产权登记，故徐亚东仅享有该合同的债权，涉案房产的所有权依然归开发商所有。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所执行业务部对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所执行业务部对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律规定
《中华人民共和国民法典》
第二百零九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）
十五、下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
十八、预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。
二十二、国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。
国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》
第二十四条被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其河南澜清律师事务所被拍卖他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。
人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。
《中华人民共和国物权法》（已失效）
第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
法院判决
以下为该案在江苏省高级人民法院审理阶段关于该事项分析的“本院认为”部分关于“购房人买的期房能否被执行，开发商怎样救济损失”的详细论述和分析。
二、常州中院对涉案房产进行预查封的行为并无不当。
根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。故本案中因徐亚东不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被常州中院强制执行、该院执行机构裁定预查封徐亚东在天安公司所购涉案商品房的行为符合上述规定。
三、涉案《商品房买卖合同》经法院生效判决解除后，针对该房屋权属的执行行为应停止。
上述《通知》第二十二条规定，“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”。上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并未禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。本案中，虽然天安公司在涉案房产被查封后进行了初始登记，但该初始登记行为与上述规定所禁止的设定权利负担、改变权属现状的规避执行行为并不吻合，且也不影响购房人的利益。广信小贷公司认为天安公司初始登记行为违法的主张不足以成立。因徐亚东尚未取得涉案房产所有权，其仅享有该《商品房买卖合同》上的相关债权。正是基于此，常州中院在查封裁定中明确“天安公司禁止转移、抵押查封财产；若涉退房，则协助扣留退房款”。该裁定也未禁止涉案房产基础合同关系的变更。由于天安公司行使合同解除权符合法律规定，但徐亚东在该合同被解除后所退房款仍可作为执行标的，故原审法院判决停止对xxx房屋的执行并无不当。
综上，虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，常州中院对涉案房屋应不予执行。
案件来源
江苏省高级人民法院：《常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书》【(2015)苏商终字第00079号】
延伸阅读
关于购房人买的期房能否被执行，开发商怎样救济损失的问题，以下是我们写作中检索到执行程序中购房人因所欠债务，法院支持对其所购买的期房进行预查封的案例及相关裁判观点，以供读者参考。
案例一：《南通市紫阳房地产开发有限公司、黄菊萍等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书》［江苏省高级人民法院二审 （2014）苏民终字第00306号］
江苏高院认为，“本案中，紫阳公司与江祖林就涉案房屋的买卖签订了商品房买卖合同，但尚未办理产权过户登记手续，故涉案房屋的所有权人尚未发生变更，仍应认定为紫阳公司，原审法院对此未予认定显属不当，本院予以纠正。
关于紫阳公司与江祖林通过民事调解书解除商品房买卖合同后，紫阳公司能否主张停止对涉案房屋的执行。本院认为，依据《协助执行通知》第十五条第三项的规定， 被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。本案中，原审法院分别于2009年3月19日、2012年3月14日对涉案房屋进行了预查封及续封，此时，紫阳公司与江祖林签订的商品房买卖合同已经办理了预售备案登记手续，故原审法院对涉案房屋进行预查封符合法律规定。”
案例二：《海南华峰园林有限公司与海南德和投资有限公司借款合同纠纷执行裁定书》［海南省高级人民法院其他 （2016）琼执复79号］
海南高院认为，“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条规定：”被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。”最高人民法院、国土资源部、建设部联合下发的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：”下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”海口中院查封被执行人德和公司预购的已办理了商品房预售备案登记的房产符合法律规定。”
案例三：《嘉兴市中绅实业有限公司案外人执行异议之诉民事诉讼保全裁定书》［浙江省高级人民法院再审 （2015）浙民申字第2364号］
浙江高院认为，“ 预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。
根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条”下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”之规定，法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行查封。严格来说，在预售商品房合同关系中，作为买受人的被执行人对预售商品房仅拥有过户请求权，本身不足以改变执行标的物的权利归属，执行标的物不是被执行人的责任财产。 但在正常情况下，作为买受人的被执行人在预售商品房符合过户登记条件的情况下，得以请求开发商办理过户手续，最终取得所有权，预查封就转化为对商品房的正式查封；在房地产开发企业因某些原因不能交付房产时，购房者向房地产开发企业主张返还的购房款及主张的违约金、损失等就可以成为法院的执行对象。正是在这个意义上，被执行人对预售商品房拥有的财产权益得以作为被执行人的责任财产予以”预查封”。基于商品房预售合同的法律性质及预查封的目的，此类预查封房产的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。”
案例四：《王玉彬、山东黄金地产旅游集团有限公司淄博分公司等案外人执行异议之诉民事判决书》［山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第479号］
关于原审认定黄金公司对涉案案房屋享有所有权是否正确的问题，本院认为，“《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本案中，涉案房产项目系由黄金公司依法开发建设，出卖给李丙双后，涉案房屋至今未予办理登记于李丙双名下，根据上述法律规定，原审认定涉案房屋所有权归属黄金公司并无不当。同时，根据上述焦点问题一的分析， 因涉案《商品房买卖合同》业已解除，李丙双已丧失基于《商品房买卖合同》请求办理涉案房屋产权过户登记的合同权利。”
延伸阅读
专题一： 刑事裁判涉财产部分的执行
专题二： 涉特殊房屋的执行
专题三： 追加第三人为被执行人
专题四： 申请执行人的变更、追加
专题五： 房屋买受人排除执行相关问题
专题六： 房屋出卖人排除执行相关问题
本期主编
执行主编 李营营律师 北京云亭律师事务所
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主编简介
唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所合伙人， 领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。 曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。 专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。 在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。 团队深度耕耘的 业务领域 ： 公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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