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作者：阳光时代律师事务所油气事业部 夏诗岱
栏目主持人杨扬按
自西气东输项目上采用并全面推广照付不议合同模式以来，照付不议条款在国内中长期天然气购销合同中开始得到广泛运用。而基于照付不议条款本身河南项城律师在线的限定交易特征一旦与卖方河南项城律师在线的强势地位相结合则可能会面临反垄断调查的挑战，虽然基于行业惯例和法律规定，在上游环节可尝试以保护特定投资为由豁免处罚，但在下游环节中城燃企业建设市政燃气设施应属于进行特定投资还是履行普遍供气义务显然会面临解释合理性的质疑。同时基于照付不议条款本身的买方补提机制基本上必然与中长期合同绑定，在年度合同和临时供气合同中卖方无法再要求照付不议，在此情形下又出现了偏差结算模式作为替代形态，两种模式有哪些异同以及司法实践中对两种模式的裁判观点如何都值得进一步研究。
一、照付不议条款的概念由来
照付不议条款（Take-or-Pay contract）的核心含义是在约定的较长时间段内，在卖方履行了照供不误义务的前提下，买方无论是否从卖方处实际提取货物，都有义务按照双方约定的价格和最低提货数量支付价款。
该模式起源于20世纪60年代前后，由壳牌石油公司在天然气销售市场中历经多年艰难谈判后首先应用，其产生及推行主要体现了天然气销售市场领域深刻的商业逻辑。在天然气销售市场中，卖方为保证天然气能够长期稳定供应，在前期的建设开发过程中需要进行巨额投资，同时基于产品本身储存成本高和开采不间断的特点，为了能够实现稳定的回报，卖方需要买方能够在合同的期限和付款安排上作出相应的匹配，即买方在生产经营过程中也必须不间断地购买，否则将导致上游开采气体无法及时处置造成损失，因此照付不议条款应运而生。
我国天然气领域中推广适用照付不议条款是在进入21世纪后，最先是在西气东输项目运用。国家能源局于2014年2月发布《天然气购销合同（标准文本）》，该文本第7条为专门约定照付不议（适用于1年期以上的合同）的合同条款，具体约定为“就交付期内的任一合同年而言，卖方应在交付点销售并交付且买方应提取该合同年的年合同量，并为提取的和未提取的天然气付款。双方进一步约定，对于上述买方已付款但未提取的天然气，买方有权按附件三的约定进行补提。”在该文本的使用说明中注明：本《天然气购销合同（标准文本）》适用于天然气供应企业与城市燃气集团、直供用户参照签订多年、年度或短期天然气购销合同。该文本最后并没有约定附件三的具体内容，有关空格的内容由双方根据实际情况协商确定，合同双方可在公平、合理和协商一致的基础上，进一步对有关条款进行补充、细化或完善，增加或减少附件等。
二、有关照付不议条款的一些典型裁判观点
根据公开途径检索到因照付不议条款产生纠纷的合同案件来看，该类案件总体数量在天然气购销合同纠纷项下的各类别中占比较小，这主要是因为我国目前产业链体制下的上游普遍强势地位和气源紧张局面所影响，但基于中长期购销合同下照付不议责任通常涉及金额都会较高，一旦引起纠纷可能会面临巨大的责任后果。下文主要围绕照付不议条款的适用条件和条款性质等方面进行案例研究。
（一）照付不议条款的适用条件
照付不议条款的约定应当明确具体，单提及合同双方需要遵守“照付不议”并不当然认定可适用照付不议条款，双方应当在合同中对照付不议具体含义及双方的权利义务内容参照国家能源局《天然气购销合同（标准文本）》第7条的约定或者其他文本进行约定，在此基础上再根据双方协商情况对照付不议条款涉及双方的权利义务进一步细化补充才能保证相关条款可以实际执行。
如山东高院（2016）鲁民终1647号判决中提出，富海公司要求中海油新能源公司承担“照付不议”的前提是双方对采取此种“交易模式”达成合意。在达成合意的基础上，富海公司还应当承担“照供不误”的义务，并且双方还应当对适用该交易模式时具体的权利义务予以约定。……故富海公司与中海油新能源公司就是否适用及如何适用“照供不误、照付不议”交易模式并未达成合意。
（二）照付不议条款属于合同义务
如同照付不议诞生之初的应有之义，该观点认为，应当遵守意思自治，照付不议条款中的付款是支付货款的义务。原因在于卖方在前期投入巨大资金建设，甚至有些设施是专门为买方定制，卖方的前期投入需要买方在合同期限内的付款来实现，所以买方需按合同约定气量承担照付不议的合同责任，该付款义务是绝对和不可调整的。
如福建高院（2018）闽民申3910号判决中提出，《供气合同》第16条约定的“忠实条款”系赋予双方在履行过程中可通过协商对合同进行调整的机会，但无证据证明双方已就此进行了协商。因此，原判决依据“照付不议”条款，认定翔鹭公司应当承担付款责任，适用法律正确。又如江西高院（2020）赣民终998号判决中提出，照付不议条款履行的前提是合同正常履行情况下没有达到最低用气量应负的合同义务……由于政府查封扣押，客观上不能履行，如果要求晋江建材公司仍要按照合同约定向实华燃气公司承担照付不议条款义务会导致双方利益的严重失衡。在第二个案例中，虽然因合同无法履行还做了赔偿损失判决，但在判决论述中仍可见法院认为照付不议条款属于合同义务的倾向性观点。
（三）照付不议条款属于违约责任
司法实践中的另一种观点认为，各方权利义务的设定应当遵循公平原则。照付不议条款中的付款是支付违约金，从条款内容上看，买方达到最低购买量应是合同义务，未达到最低购买量是违约情形，按购买差量对应的货值支付货款是损失赔偿额计算方法，完全符合违约责任条款的要件，相应的损失后果亦可依法酌情调整。
如最高院（2018）最高法民终500号判决中提出，关于贵州广汇公司主张照付不议损失的认定问题。各年度《工业品买卖合同》并不排斥照付不议条款的适用，因此，贵州铝业实际用气量少于约定的照付不议量且未补提的，应当向贵州广汇公司承担相应的照付不议损失的赔偿责任，标准按照广汇公司当年平均净利润率计算。又如陕西运城中院（2016）晋08民终1391号判决中提出，利民天然气公司与上游企业签订供气协议时，不仅要申报年度用气量及用气计划，而且要执行“照付不议”规则。利民天然气公司……应具备采取适当措施防止损失扩大的主客观条件，即按较低利润实现因瑞海通终止供气合同造成的滞销天然气的销售，故利民天然气公司对其产生的损失亦有一定责任，故本院根据损益相抵规则，对利民天然气公司损失可酌情考虑为10万元。
三、偏差结算对照付不议模式的补充
从上文分析中可看出照付不议模式在天然气购销环节中的适用有着天然的弊端，一方面照付不议模式下如果买方出现用气量低于约定底线，虽然仍需支付相应款项，但支付后卖方须给予买方合理期限内的补提权利，这就要求双方的购销气合同期限必然需要大于一年时间，否则将无法满足该模式的运行基础；而另一方面，从实践中来看，买方一旦发生少提，则大多情况下都是基于已另寻新的气源或者自身经营原因导致无法再保持持续用气，无论哪种情况下都会导致购销气合同客观上无法继续履行下去，法院也会因此基于公平原则审查照付不议条款并对违约金额进行调整，导致照付不议气款失去制约力。
在此情形下，偏差结算作为对照付不议模式的一种补充应运而生。偏差结算条款的核心含义是在合同中约定买方在某一时段内（常以月来确定）需要提取的最小气量，如果供气时段内买方实际提取气量少于约定的最小气量，则买方必须向卖方支付固定违约金额作为罚则；作为对应，如果卖方在某个供气时段内未能供应合同规定的最小月气量，则卖方就已供气气量给予买方一定的优惠计价。
从模式逻辑来看，偏差结算和照付不议的启动机制是相同的，只是在对应触发结果上偏差结算通过采用更直接的违约金方式，代替了支付气款和补提，一定程度上弥补了短期合同的不能采用照付不议模式的限制和买方终止合同的风险。
目前司法实践中也有相应的支持判例，如内蒙古自治区和林格尔县人民法院（2021）内0123民初2213号判决中提到，案涉购销合同依法成立，双方当事人应按约定全面履行各自义务，新圣公司应当按合同约定支付未足额提取天然气气量的差值部分价款。又如天津西青区法院（2019）津0111民初5328号判决中提到，买方未按本合同约定达到最低用气量，按照约定的最低用气量与实际提气量之间的差额部分为短提气量，买方须按照短提气量每日向卖方支付违约金5000元/车。
四、终端用户销售环节应谨慎采用照付不议和偏差结算模式
近日市场监管总局正式发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》将于2023年4月15日正式生效，在限定交易部分相比此前的暂行规定对于何为变相限定交易行为予以细化，进一步明确了采取惩罚性或者激励性措施都属于变相限定。虽然在正当理由中规定有“为保护针对交易进行的特定投资所必需”的情形，但从行业惯例和法律规定来看，与上游的开采、输送投资不同的是下游环节的市政燃气设施建设属于城燃企业履行特许经营协议和普遍供气义务所必须进行的投资，解释为特定投资可能缺乏合理性。
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