已达法定退休年龄的劳动者能否成立劳动关系的司法观点梳理音频：进度条00:00 16:19 后退15秒倍速 快进15秒
本文通过梳理法律法规及各地方高级人民法院的司法观点河南赵冲律师，总结出各地法院对已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间能否成立劳动关系的认定标准，并对企业提出应对相关法律风险的建议。
作者丨张方伟 孙治邦
上期回顾：
就已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间能否成立劳动关系的认定标准问题，上期我们介绍河南赵冲律师了最高人民法院及人社部的观点，以及各地方高级人民法院中存在的三种观点，并详细介绍了采纳年龄标准的各地方高级人民法院的观点。本期我们将进一步介绍采纳退休待遇标准的地区以及采纳附条件的年龄标准的地区高级人民法院的司法观点。
2. 采纳退休待遇标准的地区
江苏省
《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》对已达法定退休年龄的劳动者是否能够与用人单位建立劳动关系的问题进行了详细的论述：
《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》
一、确认劳动关系问题
……
（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。
用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。
用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。……
从上述条文来看，江苏省采纳了退休待遇标准。在朱某英与昆山市华昆绿化有限公司确认劳动关系纠纷再审案件（（2019）苏民再491号）中，朱某英进入华昆公司工作时已达法定退休年龄，但江苏省最高人民法院援引了《劳动合同法》第44条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，认为因朱某英未享受养老保险待遇，即使超过法定退休年龄，仍与华昆公司构成劳动关系。
山东省
根据《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用<中华人民共和国劳动争议调解仲裁法>和<中华人民共和国劳动合同法>若干问题的意见》第15条的规定，“用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议”不属于劳动争议。该条文中的“或者”二字似乎意味着山东省采取了“达到法定退休年龄”和“享受养老保险待遇或者领取退休金”的条件择一适用的规则，然而实践中并非如此。
在莒县恒基建材有限公司与徐某智劳动争议再审案件（（2015）鲁民提字第526号）中，山东省高级人民法院援引了《劳动合同法》第44条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，认为由于本案中的劳动者并未依法享受养老保险待遇，且法律并未禁止劳动者60周岁后与用人单位建立劳动关系，因此本案劳动者即使超过法定退休年龄，仍与用人单位构成劳动关系。可见，山东省高级人民法院在该案中采纳了退休待遇标准。
吉林省
吉林省高级人民法院在《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》中采纳了最高人民法院的观点：
《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》
4.与已经达到法定退休年龄且已经享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员形成用工关系，应当认定为劳动关系还是劳务关系？
用人单位招用已享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员为其提供劳动，按劳务关系处理。
在中铁四局集团有限公司与王某芹确认劳动关系纠纷再审案件（（2018）吉民申3493号）中，吉林省高级人民法院指出：“我国法律对劳动者的年龄上限并无禁止性规定，亦未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者”并援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，认为用人单位与超过法定退休年龄的劳动者是否可以建立关系应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准判断。
辽宁省
辽宁省高级人民法院在铁岭新环清洁有限公司诉石某、石某来、石某娟等劳动争议纠纷再审案件（（2014）辽审三民申字第00382号）中援引了《劳动合同法》第44条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条，明确指出：“已达到法定退休年龄但未开始享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系应为劳动关系”。
湖南省
湖南省高级人民法院在包某池诉株洲市中心血站劳动争议纠纷上诉案件（（2013）株中法民四终字第305号）中对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条进行了反向解释，认为“用人单位只有与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，才按劳务关系处理，而本案上诉人包某池因养老保险累计缴纳未满15年，而未满足享受养老保险待遇和领取退休金的要求，其仍应享有劳动者的身份资格”。同时，针对《劳动合同法》第44条与《劳动合同法实施条例》第21条的关系，湖南省高级人民法院认为《劳动合同法实施条例》第21条“应理解为劳动者达到法定退休年龄的，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，若劳动者尚未享受养老保险待遇的，用人单位与劳动者均有继续履行劳动合同意思表示的，双方仍应按劳动关系处理”。
江西省
在华泰建设工程有限公司与张某鸣、上饶市人民政府行政复议二审案件（（2017）赣行终275号）中，江西省高级人民法院首先就劳动者的年龄问题指出：“劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未明确。既未禁止用人单位招用年满60周岁的人员为劳动者，也未禁止年满60周岁的人员从事劳动”。在此基础上，江西省高级人民法院明确：“年满60周岁仍然从事劳动的人员，并非当然不具有劳动者主体资格，只要其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位仍然可以形成劳动关系”。
海南省
在中远海运博鳌有限公司博鳌亚洲论坛高尔夫球会与黎某花劳动争议再审案件（（2019）琼民申915号）中，海南省高级人民法院对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条进行了反向解释，认为已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者仍然可以与用人单位形成劳动关系。
云南省
在云南蓝轩清洁服务有限公司与李某某劳动争议再审案件（（2020）云民申747号）中，云南省高级人民法院对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条进行了反向解释，认为已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者仍然可以与用人单位形成劳动关系。
3. 采纳附条件的年龄标准的地区
上海市
上海市高级人民法院在《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》中对已达法定退休年龄的劳动者是否能够与用人单位建立劳动关系的问题进行了详细的论述：
《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》
第八条 ……对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理河南赵冲律师；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
从上述条文中可以看出，上海市高级人民法院原则上认为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不构成劳动关系，但对于退休后仍在原单位工作，且原单位未为其办理退休手续，导致其未享受养老保险待遇的劳动者，则认可其与原单位之间构成劳动关系。对于达到法定退休年龄后入职新单位的劳动者，即使未享受养老保险待遇，也不能与新单位之间构成劳动关系。
在孙某生与上海钢达车料有限公司劳动合同纠纷再审案件（（2017）沪民申290号）中，上海市高级人民法院重审了上述观点，强调：“劳动者达到法定退休年龄，只有在用人单位未解除劳动合同、未办理退休手续的情况下，双方才存在劳动关系”。
天津市
天津市高级人民法院原则上认为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不构成劳动关系，但对于因原单位原因导致劳动者未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金的，则认定其与原单位构成劳动关系。具体规定如下：
《天津法院劳动争议案件审理指南》
10.【雇用退休人员的关系认定】已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳务关系处理。
因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。
在董某发与天津市宁河区某办事处劳动争议再审案件（（2020）津民申1170号）中，本案劳动者虽然未享受养老保险待遇，但其是退休后才到本案用人单位工作的，因此天津市高级人民法院认为其不具备劳动法意义上劳动者的主体资格。
四川省
《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第18条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”。从该条文表述来看，该条文似乎只明确了入职时已达法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间构成劳务关系，对于退休后仍在原单位工作，且未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间的关系如何则并不明确。对此，四川省高级人民法院在案例中予以了明确。
在王某、王某峰与四川神工精密机械科技有限公司确认劳动关系纠纷再审案件（（2015）川民提字第214号）中，四川省高级人民法院认为劳动者达到法定退休年龄后仍在原单位工作，且未享受基本养老保险待遇或领取退休金的，仍可以与原单位建立劳动关系。
综上，四川省高级人民法院原则上认为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不构成劳动关系，但对于退休后仍在原单位工作，且未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金的劳动者，则认定其与原单位构成劳动关系，即采纳了附条件的年龄标准。
安徽省
《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第1条明确了两种情形，即已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，以及已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系均为劳务关系。
安徽省高级人民法院在司某芝、潘某卫确认劳动关系纠纷再审案件（（2017）皖民申1609号）中明确了持续在用人单位工作，达到退休年龄并未办理退休手续的劳动者可以被认定为与用人单位存在劳动关系，但该规则并不适用于达到法定退休年龄后入职新用人单位的劳动者。
综上，安徽省高级人民采纳了附条件的年龄标准。
福建省
在厦门市集美区恒胜丰纸制品加工厂与凌某均劳动争议再审案件（（2021）闽民申55号）中，福建省高级人民法院认为：“对于劳动者达到退休年龄，但未办理终止劳动合同手续的，其劳动关系可延续至实际办理终止劳动合同时止”。
而在石狮市德牛餐饮店与卢某使劳动争议再审案件（（2021）闽民再56号）中福建省高级人民法院则认为劳动者达到法定退休年龄后到新单位工作的，即使未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金，也不能与新单位构成劳动关系。
综上，福建省高级人民法院采纳了附条件的年龄标准。
河南省
在郑州高新技术产业开发区市政工程建设有限公司与焦某旺劳动争议再审案件（（2020）豫民申4199号）中，河南省高级人民法院认为入职时已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间不构成劳动关系。
而在郑州太兴餐饮管理有限公司与杨某芹劳动争议再审案件（（2020）豫民申4978号）中，河南省高级人民法院认为已达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金，且仍在原单位工作的劳动者与原单位构成劳动关系。
综上，河南省高级人民法院采纳了附条件的年龄标准。
陕西省
在王某玲与西安环绿机械化环卫工程有限公司劳动争议再审案件（（2018）陕民申2228号）中，陕西省高级人民法院认为，对于入职时已达法定退休年龄的劳动者，无论其是否实际享受养老保险待遇，均不能与用人单位之间构成劳动关系。
而在榆林市某管理局与王某慧劳动争议再审案件（（2019）陕民申378号）中，陕西省高级人民法院指出：“管理局在王某慧达到退休年龄时没有按照规定为其办理退休手续，王某慧也没有领取退休金，故双方之间用工关系应按照劳动关系处理”。
综上，陕西省高级人民法院采纳了附条件的年龄标准。
三、结语
各地高级人民法院对于已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间关系的认定标准不尽一致。但总体而言法院的考量因素有如下几项：①劳动者是否已达法定退休年龄，②劳动者是否已享受养老保险待遇或者领取退休金，③劳动者达到法定年龄后是否在退休前的原单位工作，以及④劳动者未享受基本养老保险待遇或者未领取退休金的原因是否与用人单位有关。
对于用人单位而言，我们建议，不宜仅依据某一个法规的规定对该问题作出判断，而需充分考察当地司法实践。在采纳退休待遇标准及附条件的年龄标准的地区，用人单位应格外关注已达法定退休年龄的员工是否已享受退休待遇的问题。对于在本单位退休的退休返聘人员，用人单位应积极为其办理退休手续；对于新招录的已达法定退休年龄的员工则应在招录时核查其否已办理退休手续，享受退休待遇。
张方伟 律师
北京办公室 合伙人
业务领域：中国内地资本市场, 私募股权和投资基金, 投资并购和公司治理
特色行业类别：健康与生命科学
孙治邦 律师
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《已达法定退休年龄的劳动者与用人单位之间能否成立劳动关系的司法观点梳理（上）》
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