——以最高人民法院司法判例为视角
作者 | 武树辰 北京市集佳律师事务所
编辑 | 布鲁斯
01
引 言
现有技术抗辩/现有设计抗辩河南内乡县专利侵权案律师，是2009年《专利法》修改时增加的一项制度河南内乡县专利侵权案律师，是被诉侵权人用于对抗专利权人侵权指控的一种不侵权抗辩，该制度的理论基础一般可理解为专利权的保护范围不得包括现有技术或者现有设计。
2020年新修订的专利法第67条仍沿用2009年修法时引入的现有技术抗辩的法律规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
与2009年引入现有技术抗辩（为避免重复和节约文字，除非需要特别提及，下文所称现有技术既包含现有技术也包含现有设计）相适应，最高人民法院强调[1]：应依法认真审查各种不侵权抗辩事由和侵权责任抗辩事由，合理认定先用权，依法支持现有技术抗辩。
本文将结合最高人民法院重要案例对专利侵权诉讼实务中有关现有技术抗辩的若干重要问题进行探讨，以期通过对最高人民法院相关判例的梳理，厘清司法机关对于现有技术抗辩若干问题的审查和认定标准及重要观点，并为广大实务工作者提供指引。
02
现有技术抗辩的立法宗旨
2.1.现有技术不应被纳入专利权保护的范围
根据专利法的规定，属于现有技术，或者虽然不属于现有技术，但与之相比没有突出的实质性特点和显著的进步的发明专利申请不能被授予专利权；属于现有技术，或者虽然不属于现有技术，但与之相比没有实质性特点和进步的实用新型专利申请不能被授予专利权；属于现有设计，或者虽然不属于现有设计，但与之相比没有明显区别的外观设计专利申请不能被授予专利权。由于上述专利申请不能被授予专利权，即不应获得相应的专利垄断利益，因此，其应属于公共领域，社会公众可以自由实施其技术或者设计，而无需经过发明人或者设计人的同意或向其支付许可费。既然如此，那么假如上述本不应被授权的专利申请获得专利权，则被控侵权人在专利诉讼程序中就其实施现有技术的行为并不构成侵犯上述专利权所提出的主张理应得到支持。
在再审申请人盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审案[2]中（该案被收入最高人民法院知识产权案件年度报告（2018）），最高人民法院认为：在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。除在无效程序中对专利权的法律效力进行审查外，通过在侵权诉讼中对被诉侵权人有关现有技术抗辩的主张进行审查，有利于及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一。
在再审申请人株式会社普利司通与再审被申请人浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司、北京邦立信轮胎有限公司侵犯专利权纠纷再审案[3]中，最高人民法院认为：现有设计抗辩是专利侵权纠纷中被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计，因而不落入涉案外观设计专利权保护范围的一种抗辩事由。现有设计抗辩制度的正当性在于，根据专利法第23条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围。因此，如果被控侵权人能够证明其实施的设计属于涉案专利申请日前的现有设计，就意味着其实施行为未落入涉案外观设计专利权的保护范围。在我国现行法律实行专利有效性判定程序和专利侵权判定程序分别独立进行的模式下，如果不允许被控侵权人在专利侵权民事诉讼中主张现有设计抗辩，在被控侵权产品属于现有设计的情况下依然认定构成侵犯涉案专利权，则会导致外观设计专利权的保护范围与专利权人的创新性贡献不相适应。因此，允许被控侵权人在外观设计专利侵权民事诉讼中提出现有设计抗辩，是我国专利法所规定的外观设计专利权授权条件及保护范围确定的应有之义。
2.2. 现有技术抗辩的行使不应违反诚信原则
在上海环莘电子科技有限公司与广东法瑞纳科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷二审案[4]中，最高人民法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，同时不得违反法律和公序良俗，这是民法的基本原则。作为一项民事诉讼中的侵权抗辩事由，现有技术抗辩的行使也应遵循上述民法基本原则，被诉侵权人在有关抗辩事由中应当是善意或者无过错的一方，任何人不能因自身违法或不当行为而获得利益。如果被诉侵权人主张现有技术抗辩的现有技术，系由其本人或者由其授意的第三人违反明示或者默示保密义务而公开的技术方案，则该被诉侵权人不得依据该项现有技术主张现有技术抗辩，否则将使得被诉侵权人因自身违法公开行为而获得利益，明显违反民法基本原则和专利法立法精神。
03
三、现有技术的确定
3.1现有技术公开的时间
人民法院在对现有技术及现有设计抗辩进行审查时，对于现有技术或者现有设计的确定应当依照现行专利法所规定的“绝对新颖性标准”，即：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
而2000年以前的专利法对于现有技术和现有设计的确定标准则是“相对新颖性标准”，即：新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知；授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。
因此，不同版本专利法的适用对于确定现有技术或现有设计存在很大不同。为了明确在审查现有技术抗辩或者现有设计抗辩时的法律适用问题，最高人民法院在2016年生效的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第22条作出了规定：对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。根据司法解释（二）的规定，该条所称申请日包含优先权日，也就是说，有优先权日的，适用优先权日。
3.2现有技术公开的类型
关于现有技术公开的类型，《专利审查指南》列举了以下几种：出版物公开、使用公开和以其他方式公开：
对于出版物公开而言，由于其一般为正规出版物，有正规的ISBN编号和印刷时间及版次，因此其真实性以及是否在特定日期之前处于公开状态均易于判定；然而对于使用公开或其他方式公开的证据的真实性、公开时间，以及公众可获得性的认定，则常常难于判定。在实践中，对于使用公开或以其他方式公开的证据能否作为现有技术，作为专利授权、确权机关的国家知识产权局通常采用比较严格的标准，即相关事实的真实性一旦存疑，则该类证据通常就不会被接受作为现有技术证据；然而，对于该问题，我国法院系统则采取相对宽松的“高度盖然性”标准。
例如，在王业慈、徐州华盛实业有限公司侵害发明专利权纠纷二审案[5]（该案被收入最高人民法院知识产权案件年度报告（2019））中，从最高人民法院有关委托加工试生产环节的技术图纸是否能够被认定为适格现有技术证据的观点来看，最高人民法院适用“高度盖然性”标准以及举证责任的分配对上述“技术图纸”是否可以被认定为现有技术证据进行了充分论述：
最高院认为，华盛公司委托俊祥机械厂试生产的环节是否导致电机壳图纸作为载体的技术方案处于公众所能获知的状态是本案的关键。对此，可以综合考虑下述事实：首先，俊祥机械厂证明华盛公司于2008年11月委托其加工电机壳图纸产品，并且华盛公司提交了生产日期为2009年2月的潜水泵产品（涉案专利申请日2009年2月27日）。作为潜水泵零部件的电机壳通常早于整机的生产日期，因此在王业慈未提交相反证据的情况下，本院对前述委托加工的事实及时间予以确认。其次，在案证据不能证明俊祥机械厂对该图纸承载的技术方案负有协议约定的保密义务。同时，圣龙公司出具的证言进一步表明俊祥机械厂针对华盛公司委托加工生产的电机壳产品未采取保密措施。最后，本案中，华盛公司的电机壳图纸产品技术方案非常直观，本领域技术人员无须对电机壳产品拆开或破坏，单纯从产品外观即可得到电机壳图纸的全部技术方案。因此，结合在案证据，特别是涉案专利申请日前至少已有华盛公司和圣龙公司两个生产厂商已经生产出具有相同技术特征的电机壳的事实，可以认定涉案专利申请日前，在俊祥机械厂受托加工过程中，华盛公司电机壳图纸所承载的技术方案已经处于为公众所知的状态，构成涉案专利申请日前的现有技术。
3.3因违反保密义务而公开的内容仍属于现有技术
根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节规定：如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
而在上述上海环莘电子科技有限公司与广东法瑞纳科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷二审案中，最高人民法院认为，如果被诉侵权人主张现有技术抗辩的现有技术，系由其本人或者由其授意的第三人违反明示或者默示保密义务而公开的技术方案，则该被诉侵权人不得依据该项现有技术主张现有技术抗辩，否则将使得被诉侵权人因自身违法公开行为而获得利益，明显违反民法基本原则和专利法立法精神。
根据最高人民法院在上述判决书中的认定：最高人民法院并未排除因违反明示或者默示保密义务而公开的技术方案作为现有技术的可能性；而是强调由于违反诚信原则，被诉侵权人不得依据因其违反保密义务而公开的现有技术主张现有技术抗辩。因此可以认为，最高人民法院和《专利审查指南》均认可：违反明示或者默示保密义务而公开的技术方案可以作为专利法意义上的现有技术。
04
现有技术抗辩的比较对象和方法
关于现有技术抗辩的具体认定标准，2010年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第14条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第62条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第62条规定的现有设计。
在再审申请人盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审案[6]中（该案收录于最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）），最高人民法院对现有技术抗辩的比较方法给出了说明：在审查现有技术抗辩时，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与专利技术方案进行对比。审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，毫无区别，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。
根据《专利侵权司法解释（一）》第14条以及最高人民法院的上述在先判例可知，在进行现有技术抗辩的对比和审查时：
首先， 从比较对象上看，应当将被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与“一项现有技术方案”中的相应技术特征进行对比；或者将被诉侵权设计与“一个现有设计”进行对比。另外，应当将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，而不是将现有技术与涉案专利技术方案进行对比。
其中，关于比较的对象：即“被诉全部技术特征”和“一项现有技术方案”，应按照如下方式进行理解：
关于“被诉全部技术特征”，其应当是被诉侵权产品或方法中与涉案专利权保护范围相对应的技术特征，而对于被诉侵权产品或方法中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑；
关于“一项现有技术方案”的理解可以参照《专利审查指南》：一项现有技术方案并不等同于一份对比文件，一项现有技术方案例如可以是一份对比文件中的一个实施例，或者一个完整、独立的技术方案；而一份对比文件中可能包含多项技术方案或实施例[7]。
其次， 从比较方法上看：现有技术抗辩是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了与上述技术特征相同或者无实质性差异的技术特征。
05
现有技术抗辩成立的判断标准
根据《专利侵权司法解释（一）》第14条规定可知，现有技术抗辩的判断标准是：技术特征相同或者无实质性差异。其中技术特征“相同”比较容易判断；而技术特征之间“无实质性差异”应当如何理解与判断，这个问题在专利诉讼实务中比较难于把握，亦是在判断现有技术抗辩是否成立时的关键问题。
5.1 “无实质性差异”可理解为“等同”
根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第137条的规定，现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
在上述再审申请人盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审案中（该案收录于最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）），最高人民法院认为：审查现有技术抗辩时，比对方法是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，在两者并非相同的情况下，审查时可以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。根据最高人民法院上述判例的精神， 可以将《专利侵权司法解释（一）》中的“技术特征无实质性差异”理解为“技术特征等同”。
5.2“无实质性差异”可理解为“与公知常识的简单组合”
根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第137条的规定，现有技术抗辩，是指所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
在 “苏州工业园区新海宜电信发展股份有限公司与南京普天通信股份有限公司、苏州工业园区华发科技有限公司侵犯专利权纠纷案”[8]中，江苏省高级人民法院认为：现有技术抗辩是指在专利侵权纠纷中被控侵权人以其实施的技术属于现有技术为由，对抗专利侵权指控的不侵权抗辩事由。如被控侵权人有充分证据证明其实施的技术方案属于一份对比文献中记载的一项现有技术方案与所属领域技术人员广为熟知的常识的简单组合，则应当认定被控侵权人主张的现有技术抗辩成立，被控侵权物不构成侵犯专利权。该案件由于被《最高人民法院公报》2010年第10期（总第168期）所引用，因此，根据最高人民法院公报的精神，在进行现有技术抗辩时，《专利侵权司法解释（一）》中的“无实质性差异”可以理解为：被控侵权的技术方案属于一份对比文献中记载的一项现有技术方案与所述领域技术人员广为熟知的常识即公知常识的简单组合。
5.3“无实质性差异”可理解为“容易联想到的技术方案”
在再审申请人天津保兴建材工贸有限公司与被申请人银川东方京宁建材科技有限公司、宁夏煤炭基本建设有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审案[9]中，最高人民法院认为：本案中，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征共4项。经对比，现有的在先专利公开了特征a和特征b；特征c与在先专利技术无实质性差异；特征d是本领域人员容易联想到的技术方案，与在先专利技术也无实质性差异。据此，法院认定被诉落入专利权保护范围的全部技术特征为现有技术，故现有技术抗辩成立。由此可知，最高人民法院认为：在进行现有技术抗辩时，《专利侵权司法解释（一）》中的“无实质性差异”可以理解为：被控侵权的技术方案与一项现有技术方案存在的区别是本领域技术人员容易联想到的技术方案。
5.4 “无实质性差异”可理解为公开涉案专利发明点的现有技术与通用部件必然结合形成被控侵权技术方案
在王业慈、徐州华盛实业有限公司侵害发明专利权纠纷二审案[10]（该案收录于最高人民法院知识产权案件年度报告（2019））中，最高人民法院认为，涉案专利明确指出其技术方案的发明点，并强调发明点以外的技术特征均为通用部件时，如果该发明点对应的技术特征已经为一项现有技术公开，其余技术特征虽未被该现有技术公开，但该现有技术与通用部件必然结合形成与涉案专利技术方案相对应的整体现有技术方案，则可以认定现有技术抗辩成立。根据该案件的裁判要旨可知：最高院认为，即使一项现有技术并未完全公开被控侵权技术方案，但如果该现有技术已公开涉案专利的发明点，而被控侵权技术方案中除体现上述发明点的技术特征之外的特征均为通用部件，且该现有技术与上述通用部件必然结合形成与涉案专利技术方案相对应的整体被控侵权技术方案，则可认为该被控侵权技术方案与该现有技术“无实质性差异”，从而现有技术抗辩成立。
5.5 “无实质性差异”可理解为本领域可直接置换的惯有技术手段
在上诉人佛山市顺德区华申电器制造有限公司、佛山市易豆科技有限公司与浙江小智电器科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审案 中，最高人民法院认为，现有技术抗辩认定中，被诉侵权技术方案的某一技术特征与现有技术方案中的相应技术特征构成本领域可直接置换的惯用手段的，可以认定两对应技术特征无实质性差异。
因此，根据司法解释及最高人民法院在先司法判例，笔者认为，当前司法实践中，现有技术抗辩的判断标准为类似于“新颖性标准”及“有限创造性标准”。即：“新颖性标准”为：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相同。“有限创造性标准”为被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征无实质性差异；而之所以称为“有限创造性标准”的原因在于，不能将两项或两项以上现有技术方案相结合而与被诉落入专利权保护范围的全部技术特征进行比较。如果被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术相比，其区别特征仅为“等同特征”、“公知常识”、“容易联想到的技术方案”、“通用部件”或者“可直接置换的惯用技术手段”，则现有技术抗辩成立。
06
现有设计抗辩成立的判断标准
根据《专利侵权司法解释（一）》第14条规定可知，现有设计抗辩的判断标准与现有技术抗辩的判断标准相同，即：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异。根据上述司法解释的规定，判断现有设计抗辩是否成立仅需要将被诉侵权设计与“一个现有设计”二者进行比对，如果二者相同或者无实质性差异，则可以判定现有设计抗辩成立。根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第139条的规定，现有设计抗辩，是指被诉侵权外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权外观构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利。
然而，在司法实践中对于如何判断现有技术抗辩，则有着与上述司法解释和判定指南不同的实操方法。
在再审申请人株式会社普利司通与再审被申请人浙江杭廷顿公牛橡胶有限公司、北京邦立信轮胎有限公司侵犯专利权纠纷再审案[11]中 ，最高人民法院明确：在进行现有设计抗辩的审查判断中，“实质性差异”的有无或者说“近似性”的判断是相对的，如果仅仅简单地进行被控侵权产品设计与现有设计的两者对比，可能会忽视二者之间的差异以及这些差异对二者整体视觉效果的影响，从而导致错误判断，出现被控侵权产品设计与现有设计和外观设计专利三者都相近似的情况。因此，在被控侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被控侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分别进行对比，然后作出综合判断。在这个过程中，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力，考虑被控侵权产品的设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，在此基础上对被控侵权产品设计与现有设计是否无实质性差异作出判断。
另外，最高人民法院在再审申请人丹阳市盛美照明器材有限公司与被申请人童先平侵害外观设计专利权纠纷案[12]中认为：盛美公司对于被诉侵权产品与本案专利构成相近似的结论并无异议，但主张被诉侵权产品属于现有设计。通过对比可见，除产品尾部设计是否有螺钉固定外，本案专利与现有设计在正面整体轮廓、下灯盖侧面形状、灯槽、灯罩、内部反光板形状、上灯盖背部以及产品尾部接口处截面设计方面的区别设计特征，均体现在被诉侵权产品与现有设计的区别中，而正是这些区别设计特征的存在，使本案专利在整体视觉效果上明显区别于现有设计，也即这些区别设计特征是本案专利的创新之处，其相较于本案专利的其他设计特征而言，对于外观设计相同或相近似的判断，在整体视觉效果上更具有影响。在被诉侵权产品采用了本案专利与现有设计相区别的设计特征的情况下，被诉侵权产品与本案专利构成近似，与现有设计则存在实质性差异，盛美公司的现有设计抗辩不能成立。由此可知，根据最高人民法院的司法实践，在判断现有设计抗辩是否能够成立时，采用了将被控侵权设计，涉案外观专利以及现有设计三者综合比较的方式，而非《专利侵权司法解释（一）》中规定的仅将被诉侵权设计与“一个现有设计”二者进行比对。
根据最高人民法院的观点（由于设计方案“相同”的情况比较容易理解和判断，因此，本文仅讨论相关设计方案“相近似”的情况），现有设计抗辩的比较方法为：在被诉侵权设计与涉案专利相近似的情况下，
首先将涉案专利与一个现有设计进行对比，确定体现涉案专利相比于现有设计创新点的区别设计特征；
如果被诉侵权设计采用了涉案专利与现有设计的上述体现其创新点的区别设计特征，则被诉侵权设计与该现有设计存在实质性差异，现有设计抗辩不能成立。此处，我们再延伸一下，假设另外两种情况：
其一，如果被诉侵权设计完全未采用上述体现涉案专利创新点的区别设计特征，而仅采用涉案专利与现有设计共有的设计特征；而且满足《专利侵权司法解释（一）》中的规定的被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，则应当认为现有设计抗辩成立。
其二，如果被诉侵权设计既采用了部分上述体现涉案外观专利创新点的区别设计特征，也采用了部分涉案专利设计与现有设计共有的设计特征；则笔者认为应当采用外观设计领域整体观察、综合判断的通用方法，比较被诉侵权设计相较于涉案外观设计专利和现有设计哪个更为近似，同时也考虑被诉侵权设计所采用的体现涉案外观专利创新点的部分区别设计特征与被诉侵权设计未采用的体现涉案外观专利创新点的部分区别设计特征哪个对整体视觉效果的影响更大，从而最终得出现有设计抗辩是否成立的客观结论。
07
抵触申请抗辩成立的条件
专利法、实施细则及相关司法解释并未规定抵触申请抗辩可以作为一种专利不侵权抗辩理由。然而，只有北京市高级人民法院在《专利侵权判定指南（2017）》第142条中规定：抵触申请不属于现有技术或现有设计，不能作为现有技术抗辩或现有设计抗辩的理由。但被诉侵权人主张被诉侵权技术或被诉侵权设计与抵触申请相同的，可以参照本指南第137条或第139条的规定予以处理。当前司法实践中，也认可将抵触申请抗辩作为专利不侵权抗辩的一种理由，并参照现有技术抗辩的规定。
最高人民法院在再审申请人慈溪市博生塑料制品有限公司与被申请人陈剑侵害实用新型专利权纠纷案[13]中认为：如果被诉侵权技术方案已被抵触申请公开，则相较于抵触申请不应被授予专利权，也不应被纳入涉案专利权的保护范围。因此，被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张未侵害涉案专利权的，人民法院可以参照有关现有技术抗辩的规定，对抵触申请抗辩能否成立进行审查。但是，由于抵触申请与现有技术的含义和性质存在一定差异，故抵触申请抗辩的审查判断标准应与抵触申请的性质相适应。即抵触申请仅可以被用来单独评价涉案专利的新颖性，既不能与现有技术或者公知常识结合，更不能用于评价涉案专利的创造性。且只有在被诉侵权技术方案的各项技术特征均已被抵触申请单独、完整地公开，相对于抵触申请不具有新颖性时，才能够认定抵触申请抗辩成立。本案中，在先申请专利没有公开被诉侵权产品中的“拖把杆包括内杆和外杆”“内外杆间相互套接”等技术特征，被诉侵权产品相对于抵触申请具有新颖性。此外，博生公司有关将在先申请专利与公知常识结合后进行抵触申请抗辩的主张，缺乏法律依据，其抵触申请抗辩不能成立。
因此，根据最高人民法院的观点，在被诉侵权人以其实施的技术方案属于抵触申请为由，主张不侵害专利权的，可以参照现有技术抗辩的相关规定来进行审查判断。但二者又存在不同点。对于抵触申请抗辩而言，比对的对象是被诉侵权技术方案与抵触申请技术方案，人民法院应当审查被诉侵权技术方案是否已被抵触申请完整公开。如果该被诉侵权技术方案相对于抵触申请不具有新颖性，则抵触申请抗辩成立。不得采用将在先申请专利与公知常识或其他现有技术进行结合的方式来主张抵触申请抗辩。
另外，最高人民法院在广东雅洁五金有限公司与上海普奇实业有限公司、王朋生侵害外观设计专利权纠纷再审案[14]中认为：侵害外观设计专利权纠纷案件中，在进行抵触申请抗辩的审查判断时，应当将被控侵权设计方案与抵触申请公开的设计方案进行比对，若被控侵权设计方案与抵触申请设计方案相同或无实质性差异，则其抵触申请抗辩成立。由此可知，根据最高人民法院的审查实践，抵触申请抗辩的比对对象是被控侵权设计方案和抵触申请设计方案二者，而非将被控侵权设计方案、抵触申请设计方案和涉案外观专利设计方案进行综合对比；考虑到外观设计侵权判定的特殊性以及上述最高人民法院关于现有设计抗辩的审查判断原则，笔者认为，在进行外观设计抵触申请抗辩的判断时，仍应参照现有设计抗辩中三方综合对比的审查判断原则进行对比分析，从而得出更为客观的外观设计抵触申请抗辩结论。
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现有技术抗辩提起的时机
通常情况下，被控侵权人应当在民事诉讼一审期间提起现有技术或者现有设计抗辩。然而，在有些情况下，被控侵权人未在民事诉讼一审案件审理过程中提出现有技术、现有设计抗辩，而是在二审过程中提出；或者是被控侵权人在二审过程中又发现新的现有技术或现有设计文件，因此在二审过程中提出新的现有技术或现有设计抗辩。针对这种情况，如果在二审过程中人民法院接受新的现有技术、现有设计抗辩，则可能会对专利权人造成审级损失。然而，根据笔者的经验，目前人民法院的审判标准是，针对一审期间没有提出现有技术抗辩，但在二审期间提出现有技术抗辩的情况，大部分法院是可以接受的。然而，如果在再审程序中当事人提出在前审程序中未主张的现有技术或现有设计抗辩的，最高人民法院则不予接受。
8.1. 允许再审申请人提出新的现有技术抗辩，对专利权人显失公平
最高人民法院在再审申请人唐山先锋印刷机械有限公司与被申请人天津长荣印刷设备股份有限公司侵害发明专利权纠纷案[15]中认为：再审申请人唐山先锋公司申请再审程序中提交的证据是其在一审、二审阶段可以取得的，其在不同诉讼程序中以不同的证据主张现有技术抗辩，表面上系以新证据为由申请再审，但实质上相当于另行提出新的现有技术抗辩。如允许再审申请人先锋公司无限制地提出新的现有技术抗辩，与专利权人应当在一审法庭庭审辩论终结前固定其主张的权利要求相比，对专利权人显失公平，且构成对专利权人天津长荣公司的诉讼突击，亦将架空一审、二审的诉讼程序，不利于引导当事人在法定的一审、二审程序中解决纠纷，故对再审申请人基于新的对比文件提出的现有技术抗辩的相关主张不予支持。
8.2原审程序中未主张现有技术抗辩而在再审申请中提交新的证据不应属于“再审新证据”
另外，在再审申请人佛山市云米电器科技有限公司与被申请人佛山市顺德区美的洗涤电器制造有限公司、原审被告深圳市康志科技有限公司、原审被告浙江天猫网络有限公司侵害实用新型专利权纠纷案[16]（该案收录于最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019））中，最高人民法院指出，当事人在一审判决作出之后未提起上诉，在再审审查程序中以新证据为由主张现有技术抗辩的，对其现有技术抗辩主张不予审查。最高人民法院指出，申请再审是指当事人认为人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定和调解确有错误，请求予以启动再审程序撤销、变更生效裁判的诉讼行为。再审程序的立法宗旨在于平衡好保障当事人申请再审权利和维护生效裁判既判力和稳定性之间的关系，维护司法公正。由于再审程序启动后直接影响生效裁判的效力，为了维护已经生效裁判确定的法律秩序的稳定性，再审事由应当限于原裁判的诉讼证据存在重大瑕疵或者诉讼程序存在妨害当事人基本诉讼权利的重大缺陷等事项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条的规定，有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第10条对再审新证据作出了进一步规定，即包括“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”。因此，原审程序中未主张现有技术抗辩而在再审申请中提交新的证据不应属于上述“再审新证据”的情形。
09
现有技术抗辩的审理顺序
在专利侵权案件的审理过程中，对于未落入专利权保护范围抗辩和现有技术抗辩的审理顺序相关法律及司法解释均未进行明确规定。实践中，由于大部分被告首先提出未落入专利权保护范围抗辩，而后提出现有技术抗辩；因此，法院通常也会按照被告提出的抗辩的顺序进行审理，对这种审理顺序，双方当事人一般没有异议。然而，如果被告同时提出上述两种抗辩，法院如何确定审顺则是实践中经常发生争议的问题。
早在2000年的《最高人民法院民事审判第三庭关于王川与合肥继初贸易有限责任公司等专利侵权纠纷案的函》中，最高人民法院认为：“不论神电公司技术与王川专利是否相同，在神电公司提出公知公用技术抗辩事由的情况下，只有在将神电公司技术与公知公用技术进行对比得出否定性结论以后，才能将神电公司技术与王川专利进行异同比较”。
有专家认为[17]，未落入专利权保护范围抗辩与现有技术抗辩的审查顺序问题实际上取决于两种抗辩的法律性质：根据专利法第62条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的， 不构成侵犯专利权；而专利法第75条则规定如果存在权利用尽、先用权、临时过境等其他抗辩情形，则 不视为侵犯专利权。由上述法律规定的表述可知，现有技术抗辩的法律性质属于“实质不侵权”抗辩而非“侵权的例外”。而优先审查现有技术抗辩在大多数情况下能够简化审判流程，提高审判效率。
然而，对该问题，业界也有不同观点。例如，有专家认为[18]：“‘现有技术抗辩’”的法律性质属于‘侵权例外’抗辩。在专利侵权判定中，必须‘以专利权利要求为中心’。当被控侵权物与专利权利要求对比之后，如果被控侵权物落入专利保护范围，才有‘现有技术抗辩’适用的余地。而‘现有技术抗辩’优先适用的观点，无视‘现有技术抗辩’属于‘侵权例外’抗辩，造成专利法基本概念的混淆。”
司法实践中，在上述盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审审查民事裁定书[19]中，最高人民法院认为：被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。因此，即使在被诉侵权技术方案与专利技术方案完全相同，但与现有技术有所差异的情况下，亦有可能认定现有技术抗辩成立。
在上述上海环莘电子科技有限公司与广东法瑞纳科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷二审案[20]中，最高人民法院认为：现有技术抗辩制度一方面可以防止社会公众遭受不当授权的专利权人提出的侵权诉讼的侵扰，在无效宣告行政程序之外提供更为便捷的救济措施；另一方面，其也为善意使用现有技术的社会公众提供一种稳定的合理预期，可以对自身行为进行合理预测和评价。就前者而言，不当授权的专利显然不应获得法律保护，社会公众可以自由使用该项技术。对后者而言，不论被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，只要行为人使用的是现有技术，即可以合法使用。因此一般情况下，只要是属于申请日以前在国内外为公众所知的技术（包括但不限于通过公开出版、公开使用方式公开的技术），均可以作为被诉侵权人提出现有技术抗辩的依据。
因此，对于现有技术抗辩和未落入专利权保护范围抗辩的审理顺序问题，法律没有明确规定，且业界存在着不同的观点，其根本原因即在于对现有技术抗辩的法律性质存在不同的理解。在司法实践中，虽然最高人民法院早在2000年，即专利法刚刚引入现有技术抗辩时，认为应优先审理现有技术抗辩；但在随后的司法实践中并未再明确排除优先审理未落入专利权保护范围抗辩的可能性。但基于最高人民法院的司法判例可知，至少最高人民法院通过司法判例的形式明确了：被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联；换言之，现有技术抗辩的审理并不以专利侵权判定的结论为逻辑前提。
10
现有技术抗辩与专利无效抗辩的区别及选择
根据专利法第45条的规定，专利无效宣告程序是指自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效；根据专利法第47条的规定，被宣告无效的专利权视为自始即不存在。可见，专利无效宣告程序是一种专利行政确权程序，其审理机关与专利授权机关相同，均为国家知识产权局，因此，专利无效宣告程序也可以理解为专利授权行政机关在专利授权后的纠错程序。具体而言，是由国家知识产权局复审和无效审理部在综合考虑无效宣告请求人和专利权人提交的意见陈述和证据等材料的基础上对于专利权的有效性作出裁决的行政程序。根据现行专利法第67条相关规定，现有技术抗辩是在专利侵权诉讼程序中，被诉侵权人用于对抗专利权人侵权指控的一种法定抗辩权，其理论基础一般是指，专利权的保护范围不应包括现有技术或者现有设计；最高人民法院在专利侵权司法解释（一）第14条中对现有技术抗辩的审查认定标准作出了规定。由此可知，专利无效宣告程序与现有技术抗辩在性质及法律适用上存在区别。
根据北京市高级人民法院在《专利侵权判定指南（2017）》第143条的规定，审查现有技术抗辩是否成立，应当判断被诉落入专利权保护范围的技术特征与现有技术方案中的相应技术特征是否相同或等同，而不应将涉案专利与现有技术进行比对。然而，与现有技术抗辩的审查对象不同，在无效宣告程序中，对于新颖性和创造性的无效理由，应当将涉案专利权利要求所保护的技术方案与现有技术进行比较。因此，专利无效宣告程序与现有技术抗辩在审查对象上也存在区别。
在盐城泽田机械有限公司与盐城市格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审审查民事裁定书[21]中，最高人民法院对无效宣告程序和现有技术抗辩二者的关系进行了阐述：无效程序与专利侵权诉讼中的现有技术抗辩制度各自独立，各自发挥其自身作用。二者相互协调、配合，有利于避免专利权的保护范围覆盖现有技术，侵入公共领域，从而更好地实现专利法保护和鼓励创新的立法目的。在无效程序中，系将专利技术方案与现有技术进行对比，审查现有技术是否公开了专利技术方案，即专利技术方案相对于现有技术是否具有新颖性、创造性。而在侵权诉讼中，现有技术抗辩的审查对象则在于被诉侵权技术方案与现有技术是否相同或等同，而不在于审查现有技术是否公开了专利技术方案。因此，二者的审查对象和法律适用均有差异。
作为被控侵权方，既可以在专利侵权诉讼中主张现有技术抗辩，也可以针对涉案专利向国家知识产权局提起无效宣告程序。然而，作为两种对抗侵权指控的手段，显然提起无效宣告程序对涉案专利的威胁更大：一方面，专利法实施细则第65条规定了十三种无效宣告的理由，只要其中一种无效理由被支持，即可达到使专利权被宣告无效的结果；另一方面，无效决定一经作出则专利权自始无效，绝对无效，审理侵权案件的法院可以针对原告的诉讼请求先行裁驳；而被告提出现有技术抗辩所受限制较大，其只能基于现有技术进行类似于“新颖性”或“有限创造性”的抗辩，而不能提出类似于权利要求不清楚、说明书公开不充分等类似于无效程序的抗辩。然而，专利无效宣告程序毕竟是独立于专利侵权诉讼的行政程序，其还存在行政程序与司法程序相互衔接的问题；且另行提起一个法律程序对被告而言也增加了诉讼成本。因此，被控侵权方可以基于自身案件的实际情况进行选择。
参考文献
[1] 印发<关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见>的通知》（2009年4月21日，法发【2009】23号）
[2] （2012）民申字第18号民事判决书
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[4] （2020）最高法知民终1568号民事判决书
[5] （2019）最高法知民终89号民事判决书
[6] （2012）民申字第18号民事判决书
[7] 《专利审查指南》第二部分第三章第3.1节（2）单独对比
[8] （2007）苏民三终字第0139号民事判决书
[9] （2014）民提字第87号民事判决书
[10] （2019）最高法知民终89号民事判决书
[11] （2019）最高法知民终804号民事判决书
[12]（2010）民提字第189号民事判决书
[13]（2015）民申字第633号民事裁定书
[14]（2015）民申字第188号民事裁定书
[15]（2014）民申字第1772号民事裁定书
[16]（2017）民申字第604号民事裁定书
[17]（2019）最高法知民申1号民事裁定书
[18]现有技术抗辩的司法适用顺序, 徐家力，暨南学报，2017年第8期
[19]现有技术抗辩的法律性质初探-兼谈对新《专利法》第62条的理解，孙海龙、姚建军，中国知识产权，2010年7月
[20]（2012）民申字第18号民事裁定书
[21]（2020）最高法知民终1568号民事判决书
[22]（2012）民申字第18号民事裁定书
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