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摘要河南欠款律师：司法实务中对实际施工人的认定和处理规则之混乱由来已久，虽然《2020年建工解释一》已施行，但该司法解释仍未对实际施工人的概念进行界定，使得相关当事人面对纠纷时仍旧无所适从，甚至导致诉讼权利被滥用，从而陷入违法者渔利的窘境。本文从一起施工合同纠纷案件入手，对实际施工人的范围、特征进行评析，认为实际施工人是指在建设工程施工过程中，通过借用资质、转包及违法分包的方式投入资金、人力、材料及机械设备并全面、实际履行施工合同义务，并具有承担工程质量责任能力的法人、非法人组织或者自然人。面对工程挂靠、转包及违法分包在短时期难以杜绝的现状，应当在法律层面对“实际施工人”进行概念界说，并明确实际施工人的权利、义务和责任，从而规范建筑市场行为秩序、促进建筑业健康持续发展。
关键词：实际施工人河南欠款律师；概念界说；司法实践；现实意义
党的十八大以来，我国经济社会蓬勃发展，人民群众对居住设施及公共环境的需求日益增长，建筑业作为国民经济的支柱产业，在吸纳大量农村劳动力转移就业、带动关联产业发展、改善城乡建设和民生作出河南欠款律师了重要贡献。但是，由于建筑市场的供大于求，买方在整个市场基本占据主动地位，无形中加剧了施工企业的竞争程度，甚至形成白热化、惨烈的恶性竞争局面，以致挂靠、转包及违法分包的现象在建筑市场大量存在，超越资质、无资质的企业或者自然人通过重重转包、层层分包的途径从事实际施工成为较为普遍的现象，进而引发了众多的建筑施工安全事故、工程质量、农民工围堵政府讨薪等一系列事关社会安定团结和稳定大局之问题。为此，建设主管部门和司法机关采取种种严厉措施，试图规范建筑市场行为秩序，遏制此种不正常的现象，效果却不甚理想。
比如，2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《2004年解释》），创制了“实际施工人”的概念，旨在引导并规范建筑市场行为秩序，解决因挂靠、转包及违法分包产生的工程质量问题、农民工工资拖欠问题等，如最高人民法院民二庭法官接受记者采访时所言：“自此，农民工的工资有了依托。”2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《2020年建工解释一》），并于2021年1月1日起施行。《2020年建工解释一》对于《2004年解释》创制的“实际施工人”概念和“实际施工人”有权诉请转包人、违法分包人、发包人支付工程款等规则，仍然予以保留，并在此基础上引入了“实际施工人工程款代位权行使”。
但是，反观《2004年解释》实施十几年的情况，以及《2020年建工解释一》近两年的施行情况，不仅距离规范建筑市场行为秩序的目标渐行渐远，解决农民工工资拖欠问题也不尽如人意，甚至徒添了法院处理类似问题的不确定性。究其原因，主要是因为司法实践中对实际施工人的认定尺度不一，从而造成相同类型案件裁判结果却截然相反，使得案件当事人无所适从无法按照法律规定预知裁判结果，而且这种乱象有愈演愈烈之势，案件当事人不服生效判决提出民事再审、请求检察机关提起抗诉的情况时有发生，无形中不仅增加了案件当事人的诉讼成本，也导致缠诉、滥诉现象频发，造成司法资源的浪费，并且难以做到案结事了、服判息诉、定纷止争。
本文试从我们代理过的唐某与王某、河南某公司、西北某公司施工合同纠纷案件[1]入手，依据《2020年建工解释一》有关实际施工人的规定，结合受理法院的裁判结果，提出如何对实际施工人进行概念界说，以及明确界说和规制实际施工人的必要性。
一
施工合同纠纷案及问题的提出
1. 基本案情。
西北某公司将其承包的某电厂扩建工程分包给河南某公司，河南某公司将建筑安装施工分包给王某，王某又将土建部分交给唐某施工，并与唐某签订了《土建施工协议》。其后，王某出具委托书将土建部分整体平移给唐某，具体工程款由唐某与河南某公司结算。依据王某出具的委托书，唐某与河南某公司就土建施工进行了结算，并支付部分结算价款。后来，因工程价款支付发生争议，唐某提起诉讼要求河南某公司支付工程价款89万元，王某和西北某公司承担连带责任。其中，唐某要求河南某公司支付工程价款的主要理由是王某出具委托书将土建部分整体平移给唐某，以及河南某公司与唐某直接结算的事实，证明唐某与王某之间的土建承包关系因该委托书解除，唐某与河南某公司之间形成了承包关系，因此河南某公司具有直接支付唐某工程款的义务。
2.裁判理由及结果。
受理法院确定了两个争议焦点，第一，河南某公司与唐某之间是否形成工程承包关系？第二，支付唐某工程价款的义务主体如何确定？
（1）关于河南某公司与唐某之间是否形成工程承包关系的问题。王某主张其通过委托书的形式将土建部分整体平移给唐某，由唐某与河南某公司结算付款，唐某与河南某公司之间形成承包关系。法院认为，合同权利义务转移需当事人双方达成合意。本案中，王某单方面出具的委托书不能证明河南某公司与唐某之间就土建部分施工的权利义务转移已达成合意，进而不能证明河南某公司与唐某之间形成工程承包关系。
（2）关于支付唐某工程价款的义务主体问题。法院认为，根据合同相对性原则，唐某与河南某公司、西北某公司之间没有合同关系，王某具有给唐某付款的合同义务。根据《2004年解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，河南某公司已与王某进行结算并付款，且并不欠付王某工程款，唐某主张河南某公司支付工程欠款于法无据，不予支持。唐某主张的工程欠款，应由王某支付。
3.引出的问题。
唐某提起诉讼和受理法院裁判的依据，都围绕着《2004年解释》和实际施工人的身份展开。我们发现，同样面对《2004年解释》第二十六条第二款，各自从不同的视角得出的结论截然不同，唐某认为相关主体应当以转包人、违法分包人身份承担连带责任，受理法院则认为相关主体作为发包人只在欠付工程价款范围内承担责任。如此，为我们引出以下问题：
（1）法律、司法解释是如何界定实际施工人的？
（2）司法实践中，如何判断并认定实际施工人？
（3）实际施工人同时起诉发包人、转包人、违法分包人，根据合同相对性原则进行处理，还是依据《2004年解释》第二十六条第二款（现《2020年建工解释一》第四十三条第二款）突破合同相对性原则进行裁判？
以上三个方面的问题，其实都紧紧围绕着一个核心问题，即何谓实际施工人？只有通过法律层面（含司法解释）对实际施工人的定义进行科学界定，才能让案件当事人在诉讼中避免无所适从的被动，让裁判者避免难以裁判的尴尬，从而真正起到维护实际施工人及所涉农民工群体、其他案件当事人合法权益，进而规范建筑市场行为秩序、实现促进建筑业持续健康发展之立法初衷。
二
何谓“实际施工人”：从法律规定说起
我国《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，均没有出现过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《2004年解释》中，具体为《2004年解释》第一、四、二十五、二十六条。[2]《2020年建工解释一》基本对于前述条款予以保留，并增加了实际施工人行使代位请求权的相关规定。具体为《2020年建工解释一》第一、十五、四十三、四十四条。其中第一条对于实际施工人的表述为“没有资质的实际施工人”，第十五条将实际施工人与总承包人、分包人并列表述，第四十三条将实际施工人作为与转包人、违法分包人的相对方进行规定，第四十四条将实际施工人作为发包人的相对方进行规定。通观《2020年建工解释一》，有关实际施工人的规定呈现两个特点：其一，实际施工人以签订的施工合同无效为前提，因此，不同于《民法典》建设工程合同编中以合同有效为前提的“施工人”。简言之，“实际施工人”并非《民法典》所界定的“施工人”，实际施工人是建筑工程市场上的一类特殊主体。其二，《2020年建工解释一》没有对实际施工人的概念和范围进行明确界定，导致司法实践中主体概念混淆，适用不一致。追本溯源，还是应当从《2020年建工解释一》入手，对有关“实际施工人”的规定进行整理，还原和厘清立法者（注：这里指司法解释制定者）的初衷和本意，以彻底解决司法实践中对“实际施工人”认定和适用法律的乱象。
（一）实际施工人的范围。
1.挂靠关系中没有取得施工资质、超越资质等级的挂靠人。
《2020年建工解释一》第一条第一款第（二）项的表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，其中的借用资质即通常所说的挂靠，有资质的施工企业为被挂靠人，没有资质的实际施工人为挂靠人。建筑行业之所以大量出现挂靠现象，是因为《建筑法》对施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的施工企业必须取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止施工企业以任何形式用其他施工企业的名义承揽工程，禁止施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书，以本企业的名义承揽工程。[3]与之形成鲜明对比的，我国建筑市场一直处于高速发展和空前繁荣的状态，从事建筑活动又有可观的利润回报，吸引大量的资本、自然人和企业投入建筑行业。这些初入建筑市场的企业往往规模较小，施工能力较弱，加之没有工程施工业绩，往往很难取得建设工程施工资质等级，又宥于《建筑法》《招标投标法》等法律的严格规定，只能借用有资质的施工企业名义从事建筑活动。
通常情况下，没有施工资质的企业、自然人要想承揽工程，需要挂靠具有相应资质等级的施工企业；资质等级低的施工企业要想承揽超越其资质等级的建设工程，同样需要挂靠具有相应资质等级的施工企业。也就是说，虽然《2020年建工解释一》第一条第一款第（二）项表述的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订施工合同，看似仅指“没有资质”这一类情形，其准确而全面的涵义应为“没有资质以及超越资质等级的实际施工人”。换言之，挂靠关系中没有取得施工资质、超越资质等级的挂靠人，属于实际施工人的范畴。
2.转包合同或违法分包合同中的承包人。
《2020年建工解释一》第一条第二款规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。前述规定有关实际施工人包括三方面内容，一是通过转包方式承揽工程的承包人，二是通过违法分包方式承揽工程的承包人。
其一，通过转包方式承揽工程的承包人。按照《建筑法》的规定，转包属于法律禁止的非法行为，故转包与非法转包（《2020年建工解释一》未再使用“非法转包”这一表述）同义。并且，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款对转包进行了定义，具体是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。由此可知判断转包的标准有：（1）转包人不履行施工合同义务，不实际从事建筑活动；（2）转包人将建设工程全部转包给一个承包人，或者将全部的建设工程肢解后“分包”给多个承包人；（3）相对于转包人的承包人，具体负责完成施工任务。所以，通过转包方式承揽工程的承包人，即转包合同中的承包人属于实际施工人。
其二，通过违法分包方式承揽工程的承包人。同样的，违法分包也是法律严厉禁止的行为。关于违法分包，《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款进行了表述，具体包括四种情形：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。这些情形中相对于违法分包人的承包人，即违法分包合同中的承包人也属于实际施工人。前述案例中，河南某公司作为分包人将建筑安装工程分包给王某，即属于分包单位将承包的建设工程再分包的情形。
需要注意的是，也有观点认为未取得资质或者超越资质等级的承包人直接与发包人签订施工合同，其中的承包人也属于实际施工人。[4] 这种观点值得商榷，首先，从是否存在施工合同关系来看，未取得资质或者超越资质等级的承包人与发包人之间存在施工合同关系；实际施工人与发包人之间则不存在施工合同关系，挂靠人是以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，涉及的转包或者违法分包，也是由转包人或者违法分包人与发包人签订施工合同。其次，从《建设工程司法解释》（即《2004年解释》）的文义来看，第二十六条规定是为了保护农民工的合法权益作出的规定[5]，其中有关实际施工人的表述，以及第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的表述，均没有包括未取得资质或者超越资质等级的承包人直接与发包人签订施工合同之情形。因此，直接与发包人签订施工合同的未取得资质或者超越资质等级的承包人，不属于实际施工人的范畴。
（二）实际施工人的特征。
1.实际施工人与相对方签订的施工合同无效。
挂靠、转包、违法分包中，实际施工人与相对方签订施工合同的情形包括：其一，挂靠关系中，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，被挂靠人与发包人之间存在施工合同关系，挂靠人与发包人之间并无施工合同关系；其二，转包合同中的承包人，与转包人之间存在施工合同关系，且这种合同关系是建立在转包人与发包人或者他人签订施工合同的基础之上，转包合同中的承包人与发包人之间不存在施工合同关系；其三，违法分包合同中的承包人，与违法分包人之间存在施工合同关系，且这种合同关系是建立在违法分包人与发包人或者他人签订施工合同的基础之上，违法分包合同中的承包人与发包人之间同样不存在施工合同关系。因挂靠、转包、违法分包均属于《建筑法》禁止的行为。结合前述实际施工人与相对方签订施工合同的情形，挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同的行为、转包人与相对的承包人签订施工（转包）合同的行为、违法分包人与相对的承包人签订施工（分包）合同的行为均无效。前述案例中，河南某公司与实际施工人王某签订的建筑安装施工合同，涉及违法分包，应属于无效的施工合同。
2.实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。
如上文所述，与实际施工人具有合同关系的是被挂靠方、转包、违法分包方，实际施工人若直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。
3.实际施工人不是施工合同的适格主体，但其最终投入了资金、人工、材料和机械设备进行施工以履行承包人义务，是具有独立身份的第三人。
实际施工人本身涉及法律关系的违法性，决定了其不是施工合同的适格主体，但又不可否认事实上是施工过程的关键参与方。[6] 一是实际施工人已经参与工程施工，并为工程施工投入了资金、人工、材料、机械设备等，完成了一定的施工任务。二是实践中在发包人拖欠工程价款情况下，与实际施工人相对的被挂靠人、转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程价款，而实际施工人与发包人没有合同关系无法向发包人主张工程价款，致使实际施工人拖欠农民工工资引发大量的社会不稳定事件。所以，为维护农民工的合法权益，《2020年建工解释一》第四十三条第二款赋予实际施工人突破合同相对性原则，要求与其没有合同关系的发包人在欠付工程价款范围内承担责任。
根据《2020年建工解释一》第四十三条的规定，实际施工人可以向与其存在合同关系的转包人、违法分包人主张权利，也可以向与其不存在合同关系的发包人主张权利，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。从文义表述来看，相对于发包人、转包人或者违法分包人，实际施工人是具有独立身份的第三人，其有权向发包人、转包人或者违法分包人主张工程价款，这与其实际参与工程施工、实际组织施工并承担了劳务用工、材料采购以及机械设备租赁费用的情形也是相辅相成的。反之，无承担无支出则无主张，也不能成为实际施工人。
我们注意到，《2020年建工解释一》第四十三条没有表述通过挂靠方式承揽工程的挂靠人可以实际施工人的身份突破合同相对性原则向发包人主张权利，这是否意味着将挂靠人排除在外。对此，学界与司法界存在争议，如有观点认为只有违法分包和转包情形下的承包人属于实际施工人，[7]此观点需要商榷。首先，如前所述，《2020年建工解释一》第四十三条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定；其次，根据《2020年建工解释一》第一条规定借用资质承揽工程的挂靠人是实际施工人；再次，挂靠关系中被挂靠人未实际施工，即使发包人拖欠工程价款，被挂靠人也可能由于事不关己而怠于向发包人主张权利，若不允许挂靠人突破合同相对性原则向发包人主张权利，显然不利于农民工利益的保护。所以，挂靠人可以实际施工人身份突破合同相对性原则向发包人主张权利，是《2020年建工解释一》第四十三条规定的应有之义。
4.实际施工人是全面履行施工合同的人，并具有承担工程质量责任的能力。
《2020年建工解释一》第四十三条第二款规定实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，其理由之一是施工合同的义务都是由实际施工人履行，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。对此可以从三个层面进行理解：
（1）实际施工人是代表承包人全面履行施工合同义务的人。这里的承包人特指被挂靠人、转包人及违法分包人，其共同特征是施工合同签订后不履行施工义务，仅作为名义承包人存在，与工程施工有关的义务如组建项目部、采购材料、租赁机械设备、组织劳务人员作业，均由实际施工人全面负责，由此产生的费用以及需要垫资的费用也是由实际施工人承担和支付。
（2）实际施工人应具有对工程质量承担责任的能力。实际施工人全面履行施工合同义务，并享有直接向发包人主张工程价款的权利，与之相对应的实际施工人与总承包人、分包人一起就工程质量向发包人承担责任。具体可见《2020年建工解释一》第十五条的规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
（3）实际施工人可以是法人、非法人组织或者自然人，但不包括施工班组、农民工等单独从事劳务的个体和组织，主要基于以下理由：其一，施工班组、农民工不能独立完成施工任务，工程施工涵盖人、材、机三大块内容，施工班组、农民工仅从事劳务且往往仅限于施工中的某道工序；其二，现实中实际施工人往往要垫资施工，施工班组、农民工通常不承担此义务；其三，施工班组、农民工不负责施工组织以及材料采购、机械租赁，无法也不具有对工程质量承担责任的能力。如前述案例中河南某公司将建筑安装施工违法分包给王某，王某又将土建施工承包给唐某，相对于违法分包人河南某公司，王某应被认定为实际施工人，而与王某签订《土建施工协议》的唐某仅从事劳务应不具有实际施工人身份，故而受理法院依据合同相对性原则，驳回唐某对河南某公司的诉讼请求。
（4）实际施工人和与其签订建设工程转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑企业之间，不存在劳动人事关系或劳务关系。
三
“实际施工人”概念界说的现实意义
《2004年解释》公布至今已十多年时间，其所创设的“实际施工人”概念，没有概念定义也没有限定其具体范围，直至《2020年建工解释一》对该概念及相关规则保留，至今亦未对实际施工人的定义予以界定，以致在学界和司法实践中对其认定出现极大的争议，加之实际施工人受到的法律保护明显要大于合法承包人、分包人，使得大量的实际施工人甚至是非实际施工人滥用《2020年建工解释一》第四十三条第二款规定越过层层合同关系直接向发包人主张权利，在一定程度上助长了工程挂靠、违法分包、转包的违法现象。
前述案例中，从某电厂将扩建工程承包给西北某公司、西北某公司又将部分工程分包给河南某公司、河南某公司又与王某签订建筑安装施工合同、王某再将土建施工承包给唐某，从某电厂到唐某其间有四层承分包合同关系，不具有实际施工人身份的唐某滥用《2020年建工解释一》第四十三条第二款（原《2004年解释》第二十六条第二款）规定将王某、河南某公司、西北某公司、某电厂一并起诉至法院要求承担连带付款责任（注：诉讼过程中唐某撤回对某电厂的起诉）。而且，由于各地法院对实际施工人的认定标准不一，使得许多实际施工人以及施工班组、农民工等非实际施工人抱着侥幸心理到法院提起诉讼，像串糖葫芦一样把与其存在合同关系的、不存在合同关系的当事人串到一起直至发包人，或要求共同承担责任，或要求承担连带责任，或要求其他主体承担责任、发包人和（或）相关承包人在欠付工程价款范围内承担责任，诉讼请求可谓五花八门、琳琅满目。长此以往，不仅保护农民工合法权益难以取得预想效果，反而为违法者滥用诉权提供途径，不利于建筑市场的发展。并且，面对建筑市场的现实情况，实际施工人在短期内仍将客观存在，不可能完全杜绝。因此，考虑大量施工合同纠纷案件通过商事仲裁途径解决的现实，更有必要在《建筑法》《民法典》等相关法律层面对实际施工人进行法律界定，以便在司法实践（含商事仲裁）中统一适用。
在相关法律法规没有修订或者修正之前，可以先行一步在将来发布的《建设工程司法解释（二）》增加一条，“本解释所称的实际施工人是指在建设工程施工过程中，通过借用资质、转包或违法分包的方式投入资金、人力、材料及机械设备全面、实际履行施工合同义务，并具有承担工程质量责任能力的法人、非法人组织或者自然人。”只有通过法律制度的完善设计来引导建筑市场的正确走向，才可能通过上层引导，逐步杜绝包括挂靠、转包、违法分包等行业乱象，真正实现保障农民工合法权益之目的。
党的二十大报告提出，要坚持以人民为中心的发展思想，增进民生福祉，提高人民生活水平。建筑业作为与人民生活息息相关的行业，一大批关乎国计民生的工程开工建设，成为国之重器，广大人民群众对建筑工程的质量有了更高的期盼和要求。以市场化为基础、以法治化为方向的理念，对有关建筑的法律法规、司法解释进行梳理，修正包括“实际施工人”在内的法律缺陷，明确相关主体的权利、义务和责任，加强并健全法律层面的顶层设计，推进建筑业持续健康发展。
参考文献：
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[5]冯小光．关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解与适用[J] 建筑经济，2005（1）：7-10．
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中华人民共和国司法部.2021年度律师、基层法律服务工作统计分析[EB/OL].2022-0815.
[7]潘福仁.建设工程合同纠纷[M].北京：法律出版社，2007：36.
律师简介
张世民律师，北京市京师（西安）律师事务所专职律师，受聘担任西安市政协委员法律顾问，西安市律师参与诉讼服务、代理申诉和矛盾化解工作人才库成员，常设中国建设工程法律论坛成员单位代表，陕西省法学会建筑法学研究会理事，西北政法大学经济法学院实务导师，陕西省律师协会未成年人保护志愿律师，先后获西安市律师行业及莲湖区疫情防控先进个人、优秀党员、优秀律师等多项荣誉称号。
专业领域:
政府和企事业单位法律和合规事务处理，地产项目、电站运营、建设工程及大中型企业法律合规大风控管理体系建设。
雷晓娣律师，北京天达共和（西安）律师事务所执业律师。
专业领域:
政府及企事业单位常年法律顾问、房地产与建设工程、土地征拆、公司、人事劳动等专项或争议解决方面的业务。
