合肥律师张世金办理河南省律师辩护词的总押码2亿、获利210万元开设赌场案
（代理百家乐赌博网站并接受投注）获判缓刑－合肥市庐阳区人民法院
辩护律师：张世金［18326616313］，刑法学硕士研究生，金亚太律师事务所律师、亚太刑事司法研究所副所长，职务犯罪辩护部主任
案情简介及办案经过
本案系安徽省公安厅挂牌督办的特大开设赌场案件，由合肥市公安局指定庐阳分局管辖并立案侦查，主要表现为百家乐赌博网站担任代理并接受投注，涉案被告人共有10人。
张世金律师［18326616313］接受被告人陶某及其亲属的委托和安徽金亚太律师事务所的指派，担任陶某侦查、审查起诉和审判阶段的辩护人。从侦查阶段接受委托至一审终结，张世金律师共会见陶某15次，平均每个阶段会见5次，超额完成金亚太律师机构要求的最低质量标准。本案退回公安机关补充侦查两次，审查起诉三次，于2017年1月17日向合肥市庐阳区人民法院提起公诉。
公诉机关指控，陶某等人以营利为目的，利用互联网传输赌博视频、数据，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成或进行抽头渔利，代理账号总押码2亿元，总赢210万元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。
本案于2017年3月22日在合肥市庐阳区人民法院公开开庭审理，辩护人针对指控提出如下辩护意见：1. 陶某等人的行为因无法认定为赌博网站的代理而不能成立开设赌场罪，即便成立犯罪，也应当认定为赌博罪河南省律师辩护词；2.公诉机关指控陶某等人获利70多万元、认定赌场的证据不足河南省律师辩护词；3.现场勘验检查工作记录不符合电子证据提取、固定的法定程序和要求；4.陶某属于从犯，应当从轻或者减轻处罚，归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，系初犯、偶犯，没有任何违法犯罪前科，其认罪、悔罪态度良好，并表示愿意退赃，恳请法庭宣告缓刑。
合肥市庐阳区人民法院于2017年4月10日作出一审判决，辩护人关于如实供述，自愿认罪，愿意缴纳罚金，具有悔罪表现，建议法庭适用缓刑的辩护意见成立，并予以采信，判决被告人陶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。各被告人没有上诉，对辩护效果表示满意。
陶某被控开设赌场罪一案辩护词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
安徽金亚太律师事务所接受被告人陶某及其亲属的委托，指派河南省律师辩护词我担任其审判阶段的辩护人，依法参与本案诉讼。辩护人对起诉书指控的基本事实没有异议，但是认为陶某等人的行为构成赌博罪，而不构成开设赌场罪。
退一步讲，即便上述意见不被采纳，也应该考虑以下量刑情节：陶某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，而且认罪、悔罪，并当庭表示愿意退赃。辩护人想补充的是，发表的有关法律适用方面的独立辩护意见，并不影响陶某本人的认罪、悔罪态度。
一、陶某等人的行为因无法认定为赌博网站的代理而不能成立开设赌场罪，即便成立犯罪，也应当认定为赌博罪
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》（公通字[2010]40号）第三条规定，关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
由此可知，认定成为赌博网站的代理，必须有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号。而依据本案证据材料，周某某系阳光在线网站的一级代理，陶某等人系二级代理。虽然陶某等人拥有两个代理账号，但是每个代理账号仅有一个会员账号，没有再设置下级代理账号，本案的现场勘验检查工作记录以及网站后台截图照片能够予以印证。换言之，公诉机关只能证明代理账号1、2设置了会员账号，不能证明设置了下级代理账号。而且《刑事审判参考》第351号案例——陈宝林等赌博案，也明确认为，“聚众赌博”行为与“开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为“聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有“聚众赌博”行为存在的余地。
因此，本案中陶某等人的行为不符合司法解释所规定的“为赌博网站担任代理”的情形。
二、关于陶某等人获利70多万元的证据不足
关于陶某等人获利的情况，孙某某、朱某某供述具体数额不知道，白某供述40万，陶某供述70万，丁某某供述并未涉及，因此依据相互矛盾的供述来认定获利70万元，显然错误。即使依据孙某某供述获利10几万元，陶某、白某供述共获利7万元，朱某某供述自己获利20多元，丁某某供述获利1万元，累计相加也就38多万元。
而且本案公诉机关指控参赌人员仅有4人，每位参赌人员的证言只涉及参与赌博的事实，并没有陈述赌资、投注金额、输赢等基本信息。而获利或者赢利情形取决于参赌人员的投资金额、输赢情况，但是本案缺少这方面的基本数据。
依据侦查机关从周某某处搜查的纸条可知，其中显示代理账号1：+305200（付）、代理账号2：+39100（付），则共支付陶某等人344300元。
公诉机关依据代理账号1、2对应的总赢来认定获利70多万元也不客观、全面。一是辩护人进行的简单统计：代理账号1的洗码费为58657，代理账号2的洗码费为10404元，共计69061元，并非起诉书指控的737424元。二是洗码费和总赢系依据总押码，也就是按照投注总额0.8%的比例来计算。但是在计算投注总额时存在重复计算或者扩大计算的情形，网络赌博中接受投注金额与实际投入赌资存在相当大的差距。
三、关于认定赌场的证据不足
通常而言，网络赌博网站分为两个网站，一为投注网，即显示不同赌博项目、接受参赌会员投注、计算赌博结果等；另一为管理网，即各级代理通过登录管理网进行管理，可以发展下级代理、发展参赌会员、为会员设置信用额度、兑换筹码、查看所有下级账户等。而且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。
但是起诉书指控的阳光在线赌博网站（www.rg6899.com），也就是投注网的网站域名、IP地址、服务器信息、网站网页信息，侦查人员尚未提取、收集、固定。而且公诉人当庭表示截取的客户端后台截图显示有“阳光在线”四个字、以及滚动播放的客服电话能够证明赌博网站的真实存在，辩护人不予认可，因为任何真实存在的网站均有真实的网址、服务器、IP地址等，但是公诉机关于上述证据没有提取、固定，仅仅固定阳光在线客户端的后台，而“前台”，即后台截图显示的阳光在线赌博网站（www.rg6899.com）是否真实存在存疑，辩护人也尝试在浏览器打开，但一直不能正常访问，因此，关于开设赌场的场所——网络、网站的证据不足，没有达到刑事诉讼法所要求的证据标准。
四、现场勘验检查工作记录不符合电子证据提取、固定的法定程序和要求
最高人民法院、最高人民检察院 公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二条规定，侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据；人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据。其中第七条也规定，收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。
阳光在线客户端，系计算机程序，属于电子数据，依据第二条和第七条的规定，收集、提取的主体应为侦查机关及其侦查人员，而该份笔录显示提取、制作的主体为安徽省公安厅电子数据鉴定中心的工作人员，安徽省公安厅电子数据鉴定中心不是本案的侦查机关，中心的工作人员也不是本案的侦查人员，因为本案的侦查机关是合肥市公安局庐阳分局。
其中第十四条规定，收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。因此，该份笔录应当首先由电脑的持有人胡某签字，而非见证人签字。
除此之外，该份笔录显示的完整性校验值为：AC19410B8E5084B47D519E2947E00315，但是固定电子证据清单显示的完整性校验值为：3C8FC5E1D716D24300AA329A746613B5,由此可知，该份电子数据的完整性校验值相互矛盾，也就是说一份数据存在两个完全不同的校验值，那么光盘中存储的数据与电脑中提取的数据是否同一，值得怀疑。而且固定电子证据清单显示的固定时间2015年4月28日与该份笔录记载的电子数据勘验时间2016年4月28日不相一致。
综上，该份电子数据的提取笔录，即现场勘验检查工作记录的完整性、真实性存疑。
辩护人想补充的是，关于涉案的笔记本电脑照片、涉案手机内存数据信息照片，没有注明拍摄人、拍摄地点、拍摄时间，其来源不明确，对其合法性持有异议。而且照片中的手机型号、IMEI码都没有显示或者反映，是否系现场扣押的手机存疑。
五、陶某属于从犯，应当从轻或者减轻处罚
一是陶某等人系所谓的二级代理，是周某某的下线，所实施的行为系上线周某某开设赌场的帮助行为；二是情节相对来说轻微，参与的时间并不长久，即2015年12月至2016年4月，所占比例最小，为5%，获利也最小，即3.5万，本案参赌人员也非常少，证据材料显示仅为四人。
六、陶某归案后如实供述犯罪事实，系坦白
我国《刑法》第六十七条规定，“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚：因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”陶某在归案之后积极配合公安机关调查，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
七、陶某系初犯、偶犯，没有任何前科，其认罪、悔罪态度良好，并表示愿意退赃
综上，恳请法院对陶某宣告缓刑，辩护人也从中国裁判文书网上检索了相似案例，共有四份判决书，属于开设赌场情节严重的判处缓刑的情形，也一并提交给法庭，予以参照。
辩护人：安徽金亚太律师事务所
张世金 律师［18326616313］
2017年3月22日
案件评析
网络赌博案件（为赌博网站担任代理并接受投注）是近年来频发的一种新型开设赌场案件，与利用赌博机、筹码等传统方式开设赌场的案件相比，利用用信息网络平台开设赌场案件在证据收集、事实认定和法律适用等方面均有较大不同，尤其是网络赌博案件涉及大量的电子数据，有关电子数据的搜集、提取、固定均有法定的程序和要求。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对上述问题出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（2016年10月1日起施行），辩护人结合卷宗材料和上述司法解释，从电子数据的收集、提取和审查判断是否规范和程序方面展开辩护并对指控开设赌场犯罪的关键证据电子数据提出严重质疑，有助于提高网络赌博案件的辩护质量，从而达到良好的辩护效果。
附件：刑事判决书4份（开设赌场罪，情节严重的情形），均判处被告人缓刑。
案号
审判法院
判决结果
量刑
（2016）京0115刑初21号
北京市大兴区人民法院
本院认为，被告人冯×41伙同被告人冯×42、王×43利用互联网为赌博网站担任代理，接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予惩处。（赌资：2700万元）
被告人冯×42犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。被告人王×43犯开设赌场罪，免予刑事处罚。
（2016）冀0521刑初124号
河北省邢台县人民法院
本院认为，被告人谢某、张某以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，其行为已构成开设赌场罪。（赌资：285多万）
被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币两万五千元；
（2014）新密刑初字第437号
河南省新密市人民法院
刑 事 判 决 书
本院认为，被告人殷某某为赌博网站担任代理，接受投注并发展下级代理及会员，参与赌博网站利润分成，获益35341.65元；
被告人殷某某所犯开设赌场罪行，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑处罚。
被告人殷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
（2014）包刑初字第00657号
安徽省合肥市包河区人民法院
本院认为：被告人郭某某、靳某某、袁某某、沈某某、王甲以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受河南省律师辩护词他人投注，抽头渔利三万余元，五被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。
被告人郭某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金五万元。
