2018年第058期——每日重点考点犯罪成立条件之消极的责任要素（3星考点）
基本概念
1.责任能力：指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。刑法不直接规定犯罪的成立要求行为具有责任能力，而是消极地规定无责任能力与限定责任能力。
2.原因自由行为：即行为人可以自由决定自己是否陷入无责任能力状态。只要行为人在实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力，而且具有故意或者过失，就具有非难可能性，应当追究责任。
3.责任能力与行为同时存在原理：行为人在开始实施实行行为时具有责任能力与故意、过失，然后丧失责任能力，在无责任能力阶段实施的是另一性质的行为，由另一性质的行为导致了结果的发生，则行为人仅对前行为承担未遂犯的责任。
4.期待可能性：指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
5.没有期待可能性：如果行为时不能期待行为人实施合法行为，即法律对行为人没有期待可能性，则不负刑事责任。期待可能性是规范责任论的体现。
6.违法性认识：是指认识到自己的行为违反刑法，即对形式的刑事违法性的认识。
7.违法性认识错误：指行为人认识到了符合构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止。
8.直接的禁止错误：指对禁止规范的存在有认识错误，即误将违法行为当作合法行为而实施的情形。
9.间接的禁止错误：指行为人虽然认识到行为被法律所禁止，但错误地认为在其具体案件中存在正当化规范，因而不违法，即行为人错误地为自己的违法行为建立起不存在的正当化基础。
10.涵摄的错误：指错误地解释构成要件要素，误认为自己的行为不符合构成要件要素的情形。主要是对推导过程产生的认识错误，也即在“案件事实是否符合法律规定”的问题上，产生了认识错误。这是一种关于法律适用的错误，这种错误不影响故意的成立，不影响犯罪的成立。因为这种错误是行为人自己对构成要件要素的概念的理解错误。
11.有效性错误：指行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。
重点考点详解
一、责任能力
刑事责任能力的认定，达到刑事责任年龄的人通常具有刑事责任能力，故刑事责任能力的判断只是一种消极判断。
（一）责任能力的概念与判断
1.精神病人的确定要经法定程序鉴定确认，先精神病学专家后司法工作人员。
对于无责任能力的判断，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断行为人是否患有精神病，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。
2.行为人患有某种精神疾病但对其辨认和控制能力没有任何影响，行为人就属于完全责任能力者，该精神疾病不能成为责任阻却事由。
3.责任能力可能因为精神疾病或生理缺陷而减弱，相应的责任程度就会下降。
（1）完全不能辨认或不能控制自己行为：不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
①行为人在精神正常的情况下实行终了，但在结果发生时丧失行为能力的：犯罪既遂
②实行行为尚未终了，行为人在实施后半部分行为时精神病发作，只要开始实施实行行为时具有责任能力，丧失责任能力后所实现的是同一构成要件，而且结果归属于行为人的行为：认定既遂
③开始实施实行行为时具有责任能力和故意、过失，丧失，丧失责任能力随之实现的是其他构成要件的行为，并由后一行为导致结果发生的，根据案情行为人仅对前一行为承担未遂或既遂的责任。
（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任。
（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
（4）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
（二）醉酒人的责任能力
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，既不能从重处罚，也不能从轻处罚。
1.生理性醉酒：具有责任能力。
2.病理性醉酒：首次没有责任能力，知道后饮酒故意或过失导致危害结果的具有责任能力。
（三）原因自由行为
由于具有责任能力的人，故意或过失使自己陷入丧失责任能力的状态，并在该状态下实施了法益侵害行为。
1.责任与行为同时存在原则
（1）罪过必须表现在一定的危害行为中。
（2）责任能力必须存在于行为时。
2.处罚原因自由行为与同时存在原则不矛盾
（1）如果没有原因行为就没有结果行为，故可以肯定原因行为与结果行为之间存在因果关系。原因行为时的故意支配了结果行为，结果行为实现了故意内容。
（2）原因自由行为的认识错误发生在同一构成要件内的，不影响犯罪既遂的认定。
二、刑事法定年龄
生日的第二天才算满一周岁。
（一）一般规定
1.完全无责任年龄：＜14岁，对所有违法行为都不负刑事责任。
（1）按照客观的违法性论：对不满14周岁人实施的犯罪行为可以进行正当防卫。
（2）不满14周岁的人和他人可能成立共同犯罪，但不满14周岁的人由于未达到刑事法定年龄不负刑事责任。
2.相对责任年龄：已满14周岁不满16周岁的人
八种犯罪行为：犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪（投放危险物质罪）的，应当负刑事责任。
考试常用一个不负责任的行为附带一个负责任的行为来设置陷阱。这里八种罪的范围较广，既包括法条竞合的八种罪，如抢劫枪支弹药爆炸物罪，也包括法律拟制来的八种罪（转化性抢劫除外）。但如果14-16周岁的人只是这八种罪的帮助犯不负刑事责任；如果是实行犯（包括共同正犯、间接正犯）及应以主犯论处的教唆犯，应负刑事责任。
（1）除了直接232、234条规定的故意杀人罪、故意伤害罪（重伤、死亡的）之外
还有法律拟制为故意伤害罪（重伤或死亡）、故意杀人罪的情形：
①138条非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的；
②247条刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的；
③248条虐待被监管人致人伤残、死亡的；
④289条聚众打砸抢致人伤残死亡的；
⑤292条聚众斗殴致人重伤死亡的。
其他犯罪规定中包含故意伤害（重伤或死亡）、故意杀人罪的情形：
①121条劫持航空器故意致人重伤死亡的；
②239条绑架杀害被绑架人的，或者绑架后故意伤害被绑架人致人重伤、死亡的；
③240条拐卖妇女、儿童故意造成被拐卖妇女儿童重伤或死亡的；
④241条收买被拐卖的妇女、儿童故意伤害被拐卖人达到重伤以上程度的；
⑤333条非法组织卖血、强迫卖血造成重伤结果的。
（2）强奸包括刑法规定中所有能评价为强奸的行为
①236条强奸罪含奸淫幼女罪；
②240条拐卖妇女儿童罪中奸淫被拐卖的妇女的（必须符合强奸罪构成要件）；
③241条收买被拐卖的妇女、儿童又强奸妇女的；
④318条组织他人偷越国边境对被组织人有强奸行为的；
⑤321条运送他人偷越国边境对被运送人有强奸行为的。
但已满14周岁不满16周岁的人因为早恋偶尔与幼女发生性行为，情节轻微，未造成严重后果的，不认为是犯罪。
（3）抢劫不限于263条抢劫财物的犯罪，还包括抢劫枪支、弹药、爆炸物和危险物质。
①14-16周岁携带凶器抢夺的，成立抢劫罪；
②14-16周岁聚众打砸抢，毁坏或抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子以抢劫罪定罪处罚。
③【注意】已满14周岁不满16周岁的人，不能成为转化型抢劫罪的犯罪主体，司法解释规定不负责任。换言之，此类人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为之后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，如果当场实施暴力，致被害人重伤或死亡，或者故意杀人的，应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，而非抢劫罪。
（4）放火、爆炸、投毒罪（投放危险物质罪），不含决水罪，因此决水不负刑事责任，但采取决水等方式杀人的，当然以故意杀人罪定罪处罚。
（5）贩卖毒品仅限于正犯行为，走私、运输、制造、非法持有、窝藏、转移、隐瞒毒品等犯罪行为，不是贩卖毒品罪的共犯因此不负刑事责任。
已满14周岁不满16周岁的人，只对贩卖毒品罪负责，而对于危害性更大的走私毒品罪无须承担责任，此时绝不能引用“举轻以明重”的当然解释原理。
【小结】14-16周岁人对8行为（3+3+1+1）负刑责：三人身（杀人、伤害致重伤死亡、强奸）、三公共安全（放火、爆炸、投放危险物质）、一财产（抢劫）、一毒品（贩毒）。已满十四周岁不满十六周岁的人，在绑架中致人死亡的结论是无罪，因为其只须八种故意犯罪行为负责。
3.完全责任年龄：≥16岁，对所有违法行为都要负刑事责任。
4.减轻责任年龄：人道主义刑事政策考虑、非责任能力下降问题
（1）14≤年龄＜18，应当从轻或减轻处罚；
不满18周岁的未成年人犯罪相关制度：
①不能适用死刑，包括死刑缓期执行；
②不得作为一般累犯处理；
③原则上免除前科报告义务；
④原则上必须适用缓刑。
（2）≥75：故意：可以从轻或减轻处罚；过失：应当从轻或减轻处罚。
已满75周岁的老年人犯罪相关制度：①原则上不得适用死刑；②原则上必须适用缓刑。
【小结】恤幼应从宽；矜老故意犯可从宽、过失犯应从宽。
（二）刑事法定责任年龄的认定
1.法定年龄以周岁为计算原则，是指实足年龄不是虚岁。实足年龄以日计算，并且按照公历的年月日计算。如已满14周岁，是指过了14周岁生日，从第二天起才是已满14周岁。
2.年龄计算的基准：在行为实施和结果发生有较长的时间间隔的场合，需要讨论是按照行为时，还是按照结果发生时计算年龄的问题。结论：以实施行为时为基准，但行为人在发生结果时具有防止结果发生的义务，则可能根据不作为犯罪的时间进行计算法定年龄。
3.行为跨年龄段的处理：对于不满14周岁实施危害行为，一直延续到成年时期的，只能追究其达到年龄阶段以后的行为的责任。行为人已满16周岁后实施了危害社会的行为，在已满14周岁不满16周岁时也实施过同样的行为，如果行为属于刑法第17条第2款所规定的八种犯罪，应一并追究，否则只能追究已满16周岁以后实施的行为。
4.继续犯只要行为持续期间达到法定年龄，就应当追究其刑事责任。
三、期待可能性：法律不强人所难
1.期待可能性不仅存在有无的问题（是否阻却责任），而且存在程度问题（是否减轻责任）。分为两种情形：一是期待可能性降低的情形；二是不具有期待可能性的情形。前者行为人仍构成犯罪，只是因为期待可能性降低，可以从宽处罚。后者行为人可作无罪处理。
2.判断思路
根据行为人当时的身体、心理条件和附随情况，通过与具有行为人特征的其他多数人比较，判断能否期待当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
如果从行为当时的具体情况看，不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。因此不具有期待可能性便成为主观阻却事由。
3.符合条件的具体情形很少（禁止滥用）：
（1）近亲属间的窝藏、包庇行为。
（2）犯罪人犯罪后掩饰、隐藏犯罪所得的行为。
（3）犯罪人犯罪后毁灭证据、伪造证据的行为。
（4）已婚妇女因为灾害流落外地，因生活所迫又结婚的。
4.期待可能性是独立于故意、过失之外的，故意犯与过失犯共同的责任要素，缺乏期待可能性时不阻却故意、过失，但阻却责任。
5.期待可能性的认识错误：分为积极错误和消极错误
（1）积极错误：原本不存在丧失期待可能性的情形，但行为人误以为存在。误将他人犯罪证据当成自己犯罪证据毁灭的，缺乏构成要件故意，不成立犯罪。
（2）消极错误：原本存在丧失期待可能性的、行为人误以为不存在，不承担责任。
四、违法性认识的可能性
（一）违法性认识
1.成立故意犯罪不要求行为人认识到自己的行为被刑法所禁止。
2.特殊情况下由于行为人不能认识行为的社会意义与危害结果则不成立犯罪。
（1）捕杀麻雀等历来不被法律禁止的行为。
（2）行为人遵从错误的司法判例产生了违法性的错误时，或者在判例有分歧，行为人遵从了上级法院的判例而产生了违法性的错误时，以及行为人信赖了主管机关的见解产生了违法性的错误时，均应认定为不可避免的错误，阻却责任。但是，行为人信赖作为私人专家的意见而产生违法性的错误时，则并非属于不可避免的错误。
（二）违法性认识的可能性
属于消极的责任要素，不需要积极证明但行为人缺乏违法性认识的可能性虽不阻却故意、过失，但阻却责任，即行为人不承担刑事责任。
（三）违法性认识错误（法律认识错误）
1.分类
（1）直接的禁止错误
（2）间接的禁止错误
（3）涵摄的错误
（4）有效性错误
2.违法性错误回避可能性的判断标准
不能以平均人为标准，而应以具体状况下行为者个人能力为标准。即使是特殊的社会领域中专门性法律的场合，也只能采取主观的、个别化的标准。
（1）因对法的状况产生疑问而产生的违法性错误通常可以避免，因听信任何个人的答复而产生的违法性认识错误都可避免，行为人原则上具有责任。
（2）行为人知道自己要在法特别规制的领域进行活动时，应努力收集相关法律信息，原则上可以避免，不阻却责任。
（3）行为人知道自己的行为侵害个人、社会法益，即使存在违法性错误，也属于可以避免的，不阻却责任。
如果自己实施的合法行为误以为是刑法所禁止的犯罪，属于幻觉犯，不构成犯罪。行为人对罪名、罪数、量刑等有不正确的理解，不影响责任的判断。
3.违法性认识的法律后果
（1）行为人没有认识到自己行为的违法性+认为自己行为不违法（存在违法性错误），但不具有违法性认识的可能性（违法性错误不可避免）=阻却责任、不成立犯罪
（2）行为人没有认识到自己行为的违法性+认为自己行为不违法（存在违法性错误），具有违法性认识的可能性（违法性错误可以避免）=具有责任、非难可能性降低
（3）行为人没有认识到自己行为的违法性+但具有违法性认识的可能性，也没有误以为自己的行为不违法=具有责任、可以酌情从轻处罚
（4）行为人认识到自己行为的违法性=故意犯罪、具有责任、不属于酌情从轻处罚情节。
（四）事实错误与违法性错误的界限
1.阻却故意的事实错误：行为人对事实产生认识错误，阻却故意。
2.违法性错误：行为人对规范的评价产生错误，不阻却故意，属于法律认识错误。
【小结】刑法中的五种错误：
1.事实错误、阻却故意
（1）自然的、物理的事实错误：（2）社会意义的错误；（3）对民法提供意义的事实错误
2.违法性错误
通常不影响故意和责任的判断，原则上后果自负。但如果这种法律认识错误是不可避免的，他的行为可以考虑不作为犯罪处理。
（1）规范的评价的错误；（2）涵摄的错误。
——《司考者》
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