商务部于2017年8月22日发布了《关于附加限制性条件批准博通有限公司收购博科通讯系统公司股权案经营者集中反垄断审查决定的公告》，以附加限制性条件的形式批准了对博通有限公司（Broadcom Limited）收购博科通讯系统公司（Brocade Communications Systems, Inc.）股权案的经营者集中反垄断审查。笔者结合本并购交易案件审查与决定情况就商务部对经营者集中反垄断审查申报标准、申报材料、审查程序、审查因素、救济措施等予以法律评析。
案件基本情况
收购方博通在新加坡注册成立，是在美国纳斯达克上市公司。博通设计、开发并供应多种半导体设备，业务分为4个部门——无线通信、有线基础设施、企业级存储、工业和其他。被收购方博科在美国注册成立，也是美国纳斯达克的上市公司。博科是一家网络硬件、软件和服务供应商，其主营业务包括光纤通道存储区域网络和IP网络产品（包括以太网交换器、以太网路由器等产品）。
根据博通和博科于2016年11月2日签署的《合并协议与计划》，博通将收购博科全部股权。交易完成后，博通将获得对博科的控制权。商务部于2017年8月22日发布了审查决定公告，商务部经审查认为，此项经营者集中对全球及中国光纤通道交换机以及光纤通道适配器市场可能具有排除、限制竞争的效果。博通公司就其收购博科公司股权案向商务部提交了承诺方案，以消除并购后可能产生的排除限制竞争后果。商务部审查博通公司承诺方案与附加限制性条件意见，最终决定附加限制条件批准此项集中，要求博通公司采取防火墙的措施，防止对其所获得的第三方供应商保密信息的不当使用。
法律评析意见
申报标准：符合国务院关于经营者集中申报标准的规定
博通公司与博科公司在中国境内的营业额，达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》。2017年1月13日，商务部收到了本案的经营者集中反垄断申报，经审核认为，该申报材料不完备，要求申报方博通公司予以补充。
2017年3月6日，商务部确认经补充的申报材料符合《反垄断法》第二十三条的规定，对此项经营者集中申报予以立案并开始初步审查。由此可见, 商务部严格按照《反垄断法》和《经营者集中申报标准规定》对经营者集中案件进行受理，完全符合法定程序。
申报材料：符合《反垄断法》第23条规定的申报材料要求
根据《反垄断法》的规定, 第一阶段为期30日的初步审查应当自商务部认为经营者提交的申报材料完备之日起算。因此, 商务部认可申报材料完备之日为申报时间起算之日。根据《反垄断法》第23条的规定，博通公司须提交以下申报材料：申报书，集中对相关市场竞争状况影响的说明，集中协议，参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告，国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。商务部根据本案的特点和对市场竞争产生的影响, 有权依法对申报材料提出具体要求。
2017年1月13日，商务部收到了本案的经营者集中反垄断申报。经审核，商务部认为该申报材料不完备，依法要求申报方予以补充。3月6日，商务部确认博通公司补充的申报材料符合《反垄断法》第23条的规定，对此项经营者集中申报予以立案并开始初步审查。在本案中，商务部于正式确认申报材料完备前，对经营者集中案件实行申报前磋商制度。商务部收到申请后, 对申报方提出的问题进行研究, 并将答复意见当面告知申报方。 申报方递交申报材料后, 商务部对申报材料进行审核，认为申报材料不完备，及时告诉了申报方需要补充的材料；收到了补充材料后, 商务部确认材料符合要求即予以立案。
审查程序：初步审查阶段与进一步审查阶段
根据《反垄断法》第30条的规定，国务院反垄断执法机构应当将禁止经营者集中的决定或对经营者集中附限制性条件的决定及时向社会公布。商务部根据《反垄断法》规定分两阶段进行：一是为期30天的初步审查阶段，二是为期90天的进一步审查阶段，必要时进一步审查可延长60天。初步审查阶段从正式立案受理之日起开始启动，在30天届满前，商务部做出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者，在商务部做出审查决定前, 经营者不得实施集中。
在本案中，2017年3月6日商务部确认经补充的申报材料符合《反垄断法》第23条的规定，对此项经营者集中申报予以立案并开始初步审查。2017年3月31日商务部决定对此项经营者集中实施进一步审查，完全符合30日的初步审查时限。经进一步审查，商务部认为本项集中对全球及中国光纤通道存储区域网络交换机、光纤通道主机总线适配器市场可能具有排除、限制竞争的效果。2017年6月29日经申报方同意，商务部决定延长进一步审查的期限，进一步审查延长阶段截止日期为2017年8月28日。
在审查过程中，商务部征求了相关政府部门、行业协会和相关企业的意见，了解了相关市场界定、市场结构、行业特征、未来发展前景等方面信息，并对申报方提交的文件、资料的真实性、完整性与准确性进行了审核。
审查因素：是否存在排除限制竞争后果
根据《反垄断法》第27条的规定，商务部从参与集中的经营者在相关市场的市场份额和市场控制力、市场进入的难易程度、对消费者和其他经营者的影响等方面，深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为此项集中在全球及中国光纤通道交换机市场以及光纤通道适配器市场可能具有排除、限制竞争的效果。
集中后，博通公司可能会不当使用第三方光纤通道交换机供应商的保密信息，在光纤通道交换机市场产生排除、限制竞争的效果；本项集中可能在光纤通道适配器市场产生排除、限制竞争的影响；商务部决定鉴于此项经营者集中对全球及中国光纤通道交换机以及光纤通道适配器市场可能具有损害互操作性、不当使用第三方光纤通道适配器供应商的保密信息、捆绑销售或搭售等排除限制竞争的效果；相关市场进入困难，短期内难以出现新的有效竞争者。
商务部与博通公司就附加限制性条件开展了多轮商谈。
经营者集中救济措施：结构性救济、行为性救济、混合型救济
商务部经评估认为，博通于2017年7月24日向商务部提交的附加限制性条件建议最终方案可以减少此项经营者集中对竞争造成的不利影响。根据博通向商务部提交的附加限制性条件建议最终方案，商务部决定附加限制性条件批准此项集中。
根据反垄断法的规定，商务部就附加限制性条件批准的经营者集中案件可以附加三类限制性条件：结构性救济, 即强制交易方对其部分资产进行剥离；行为性救济, 即禁止并购企业从事某种可能产生排除或限制竞争效果的滥用行为；混合型救济, 即前两种条件的结合, 不仅强迫合并企业进行剥离, 还要求对其并购后的行为施加限制。
在本案中，商务部附条件批准决议采取的措施是单一行为性救济措施。商务部要求博通公司做出承诺并严格遵守审查决定中的限制性条件，要求博通公司履行如下义务：一是保持自有光纤通道交换机与第三方光纤通道适配器之间的互操作性不低于与自有光纤通道适配器之间的互操作性水平，不歧视第三方光纤通道适配器。二是对第三方光纤通道适配器保密信息采取防火墙措施。三是对第三方光纤通道交换机保密信息采取防火墙措施。四是保持中国光纤通道交换机产品市场交易条件，不从事任何形式的搭售或捆绑销售。上述限制性条件自生效日起十年内有效，期限届满时自动终止。上述行为性救济措施的目的在于消除并购可能产生的排除、限制竞争后果。
行政与司法救济渠道：行政复议与行政诉讼
根据我国《反垄断法》第53条的规定, 申报方如对商务部就经营者集中审查决定不服的, 可以先行依法申请行政复议；如对行政复议决定不服的, 可以向人民法院提起行政诉讼。如申报方不服行政复议决定, 则其可自收到复议决定书之日起15日提起行政诉讼。就本案而言，申报方博通公司已经与商务部充分协商并确认附加限制性条件最终方案，因此申报方作为行政相对人提起行政复议甚至行政诉讼必要性不大。
综上所述, 商务部附条件批准经营者集中决定符合反垄断法相关规定，行政决定具有合法性与合理性。本案对拟实施并购的内外资企业进行经营者集中申报具有重要的法治指导意义。
（作者吴长军 系北京物资学院法学系副主任、北京市重光律师事务所高级律师）
