2群已满！
扫码加入全国卫监联盟3群
与全国各地卫监人员一起探讨、学习
问：再谈新《行政处罚法》实施以后是否所有违法行为之违法所得都必须没收？
答：不是，必须要有实体法明确规定有“没收非（违）法所得”罚种的，才能够依法予以“没收违法所得”之处罚。
依据及理由：
一、程序法与实体法的性质不同、内容不同、功能不同。
（一）性质不同
1、程序法
程序法是为实现实体权利义务而制定的关于程序方面的法律。
2、实体法
实体法是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律。
（二）内容不同
1、程序法
行政诉讼法、行政许可法、行政强制法、行政处罚法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等。
2、实体法
执业医师法、民法、合同法、婚姻法、公司法等。
（三）功能不同
1、程序法
程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。
2、实体法
实体法的主要功能在于规定和确认权利和职权以及义务和责任。法律上的权利是法律关系主体（也称为权利主体），如自然人、法人依法拥有的利益、主张、资格、力量或者自由，这种权利的实现归根结底将给权利主体带来有形或者无形的利益。
程序法与实体法二者性质不同、内容不同、功能不同，不可相互混淆。
二、根据法律（实体法）规定，依照《行政处罚法》程序实施行政处罚。
《行政处罚法》第四条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
《行政处罚法》第二十八条第二款：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”
《行政处罚法》第四条明确规定，相对人违反实体法规的，依据本法程序实施处罚。
《行政处罚法》第二十八条第二款明确规定当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。这里把“依法”设置为“退赔和没收”的法定前提，即必须有实体法明确规定。
综上：《行政处罚法》明确规定，应违法应当给予处罚的，必须由法律法规规章规定。
《行政处罚法》明确规定，依法应当退赔外，应当予以没收。
可见《行政处罚法》已明确规定，实施行政处罚的前提必须符合“法定”基本原则，必须要有法规的明确规定。依法是前提，依法是基本。
同时《行政处罚法》是程序法，只能在实体法界定为违法并明确规定处罚种类后，才能依据《行政处罚法》之法定程序予以实施。例如现行法规对医疗机构使用非卫、超范围行医等违法行为处罚时，并没有规定没收非法所得，因此，绝不能仅依据程序法《行政处罚法》予以没收非法所得。是否应当处罚和实施什么罚种，必须由实体法明确规定；而处罚程序由程序法规定。《行政处罚法》第四条明确规定：由行政机关依照本法规定的程序实施。
《行政强制法》《行政许可法》均为程序法，不能直接作为处罚依据，如同在医疗服务监督执法中，由于医疗卫生法规没有查封扣押具体规定，因此不能仅凭《行政强制法》（程序法）而在医疗服务监督中实施查封扣押等行政强制措施，这也是为什么《卫生行政执法文书》会保留“证据先行登记保存”的原因。另外，卫生法规也没有“退赔”的相关规定，所以卫生行政执法也不能仅依据程序法规定实施“退赔”。
在实体法没有作出明确规定以前，仅凭程序法规定对所有违法行为实施“没收非法所得”缺乏法律依据而不能实施，同时在实践上也很难实施。
例如：医疗机构超范围行医、使用非卫开展诊疗活动、未按规定开具处方、未按规定填写病历……等等；公共场所未按规定检测、使用未取得健康证明从业人员开展直接为顾客服务……等等都是违法行为，都需要调查收集核实并没收非法所得吗？执法中能做到吗？
所谓“普遍授权”也是对实体法制定提出的立法要求，各部门在制定修改具体“实体法”规则时应当结合这一原则制定修改完善具体法律规定。
石滨：主任医师
国家卫生健康委综合监督“蓝盾书屋”项目专家委员会委员
原卫生部全国医疗服务标准委员会委员
四川省原卫生厅卫生决策咨询委员会委员
四川省原卫生行政执法法律咨询委员会委员
四川省律师协会医事法学专委会委员
四川省卫生法治研究中心 研究员
卫监智库—医疗机构病历监督检查法规、要求、案例等问题
卫监智库—卫生健康领域行政执法典型案例
卫监智库—卫生监管常见问题交流（50-104问）
7月起诊所备案正式实施，开诊所越来越容易，基层医疗正在蜕变！
小编留言
本公众号所发文章仅代表作者本人观点，不代表本公众号立场,仅供内部学习交流，不作为执法依据，如有不妥，欢迎留言批评指正。
欢迎各位卫生监督员在此平台发表对卫生监督的个人观点和看法。
扫码了解卫监智库
集合卫生监督各类知识，
方便卫生监督员学习、查阅
适合卫生监督执法培训
