作者：北京安杰（上海）律师事务所 马乐呈律师
原标题：“不得起诉”条款的效力
合同中约定“不得起诉”本质是一种诉权条款，是指当事人因合同履行可能发生纠纷而预先通过合意方式处分诉权的约定，包括放弃诉权、限定诉权的行使时间、限定诉权的行使条件等多种形式。对于这种在合同中约定不得起诉的条款是否有效，理论界与实务届一直存在很大的争议，远没有达成共识。
一、分歧
对于约定不得起诉条款的效力，存在两种不同意见：
第一种意见：诉权是公权力，当事人不得约定放弃
诉权是国家赋予公民获得司法救济的基本权利，应当受到法律保护。当事人虽有处分权，可选择诉或不诉，但不能通过事先约定的方式排除司法救济。关于不得起诉的约定条款应属无效，并不能排除原告的诉权。
1.诉权来源于公法，具有绝对性
诉权，是一项基本人权。为了解决因社会产生生活关系引起的纠纷，保障个人权益不受非法侵害，当事人有权提起诉讼是宪法所保障的公民基本权利，而诉权正是当事人提起诉讼，要求法院公正裁判的基本权能，法院通过诉讼程序解决民事权益纠纷是法治国家承担的保护每个公民自由和权利的基本义务。
诉权具有人权属性，不允许被剥夺、被侵害。在《最高法院有关负责人就民事诉讼法司法解释答记者问》中提到：“起诉是当事人参与民事诉讼，实现和维护其
民事权利的重要途径和方式。诉权是当事人启动和推动民事诉讼程序的基本权利，也是我国宪法规定的人民群众的基本权利……要加强人权司法保障”。
诉权的人权性质决定了它的公权力属性，诉权与生倶来，具有不可或缺性、不可取代性、不可转让性，且实现不得附加条件等特质，不同于一般的私权利，具有绝对性和强制性。例如，刊登在《人民司法》（2017年11期）的案例（2015）洪民初字第00753号王飞与皮军英、裴祥股权转让纠纷一案，法院在论证“双方约定原告不得起诉被告，能否排除原告的诉权”时认为：“诉权是国家赋予公民司法救济的基本权利，应当受到法律保护。当事人虽有处分权，可选择诉或不诉，但不能通过事先约定的方式排除国家的司法救济方式。本案中，双方约定原告不得起诉被告，该约定应属无效，并不能排除原告的诉权。”
因此，诉权是公法范畴内的权力，国家有义务采取积极行动切实保障和促进诉权的实现，排除妨碍和侵害诉权的行为。
2.程序上，诉权条款的存在不影响当事人向法院提起诉讼
民事诉讼法第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”根据民事诉讼法第123条：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第119条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人”。即只要满足第119条规定的4个条件，当事人就有权起诉，法院也应当受理。
例如（2018）最高法民终27号贵州鸭溪酒业有限公司、罗伦彬建设工程施工合同纠纷一案，在一审中被告以原告曾出具《承诺书》承诺“在法院就本项目经济案未结束及建设方未付款之前，民工劳务方不得通过法律起诉冶金公司，不得以任何理由找公司及政府部门进行闹事”，以及2015年6月1日出具《承诺书》承
诺“在本次诉讼期间，不与冶金公司发生诉讼”为由进行抗辩，贵州高院认为原告的行为属于承诺放弃起诉权，但“起诉权属于法律赋予当事人程序意义上的诉权，是法定的权利，当事人不得自行约定排除，因此原告起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定的起诉条件”。
在诉讼法这一公法领域，允许当事人在一定程度上的意思自治，但公法领域的意思自治是受到法律严格限制的，意思自治的效力要遵循公法原理，即法律有规定的才有效力。诉讼法强调给予当事人公平、公正的救济机制。公正解决纠纷的目的与正当程序原则，要求在保障当事人达成契约自由的同时，不得剥削程序保障、抽离程序效力的根基，不得破坏程序安定性。
例如，诉讼法规定当事人可以在民诉法规定的范围内约定管辖法院，当事人对此做出约定，属于民事诉讼法范围之内的意思自治，自然有效。然而，当事人在诉前约定不得起诉，与民事诉讼法第119条、123条相违背，属于民事诉讼法范围之外的意思自治。
诉权不可以约定放弃，即便双方约定不得起诉，一方反悔，向人民法院提起诉讼，法院也应当根据民事诉讼法的规定进行立案受理。
第二种意见：诉权条款是当事人意思自治的产物，不违反法律禁止性规定，应当有效
当事人对自己的权利有处分权，这是私法上的基本原则之一。民事诉讼法第13条第2款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”是当事人处分诉权的法律依据。
处分权既包括实体上的民事权利处分权，也包括程序上的诉权处分权。诉权本身是一种公权力，当事人不得作出限制，但是在合同中作出诸如放弃诉权、不得起
诉的约定，是当事人对权利行使或限制的约定，处分的是实体权利，应当适用合同法来调整，而不是在诉讼法范围讨论。
不得起诉条款是当事人意思自治的产物，意思自治是民法的基本原则，尊重契约自由也是司法审判的基本原则。民事权利由民事主体支配，民事主体可以依据自由意志在法律规定的范围内处分自己的权利，法院不应当过于干预当事人的自由意志，否定条款效力。
在（2016）最高法行申2385号张有为与天津市人民政府拆迁行政复议一案中，当事人张有为在签订的安置补偿协议这一行政合同中已经承诺不再上访、诉讼，但其后又长期多次申请行政复议及提起行政诉讼，不断违反自己所作权利抛弃承诺，最高院审查认为：“诉权是公民、法人和其他组织享有的法定权利，神圣不可侵犯，但诉权却可以自愿抛弃。抛弃权利保护的方式包括单方向人民法院表示、单方向诉讼的另一方当事人表示，也包括当事人之间自愿达成合意。如果当事人在自愿抛弃权利保护之后再行实施诉权，则属出尔反尔，有违诚实信用。”该案虽然是行政诉讼，但其表达的司法理念同样可适用于民事领域。
同样，在（2018）皖11民终148号刘泽磊、刘林方买卖合同纠纷一案中，对于上诉人刘泽磊主张的“三年内不得起诉”系无效约定，限制了刘泽磊的起诉权，违背法律强制性规定的上诉理由，安徽省滁州市中级人民法院审理后认为：“该约定系当事人行使自由处分权的体现，应认定为有效约定。民事诉讼是以国家权力解决当事人之间不能自主解决的民事纠纷。从国家与公民的角度来说，这是公法关系。但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容，即民事案件的主体对民事纠纷本身自主解决的权利和对诉讼标的的自由处分来看，显然，民事诉讼又是具有私法性质的关系。可以说，民事诉讼法上的处分权主义，是私权自治在公法领域的直接延伸。民事诉讼法明确赋予当事人就特定事项程序上的处分权，如起诉、撤诉、放弃、变更诉讼请求等。显然，针对这些事项，特别是诉权，民事诉讼法并没有明确规定当事人就放弃或者行使可以进行约定或者不可以进行约定。且当事人拥有“诉讼启动选择权”，纠纷发生前或发生后，起诉只是当事人解决纠纷
选择之一，是否选择用诉讼解决争议，决定权在于当事人，法院没有权力启动诉讼程序。因此，当事人当然可以达成不起诉契约，使诉讼程序不被开启，而选择其他途径来解决，故“三年内不得起诉”的约定系当事人的真实意思表示，并没有违反强制性的规定，应认定为有效，也充分体现当事人的自由处分原则。”
建议
约定不得起诉条款的效力在学理和司法实践中均有较大的争议，有效论和无效论观点都有一定的道理，囿于个人粗浅的法律水平，在此也无力定是非之争，仅对放弃诉权约定的注意要点以及条款如何约定更有利于当事人权利救济，提供一点参考。
（一）条款内容约定明确
在合同约定不得起诉或者对诉权的限制行使期限、放弃范围、限制起诉的主体等设定条件的，应当约定清晰、准确，不可有歧义，如果约定不明，处分的范围可能会被严格解释。
在（2016）最高法民终415号六盘水恒鼎实业有限公司、重庆千牛建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，被上诉人主张《付款协议》约定在付款期限内不得提起诉讼的条款，实质是约束被上诉人的诉讼权利，应为无效条款。最高院审理认为：“约定在付款期限内不得提起诉讼的条款，并非排斥重庆千牛公司的基本诉讼权利，该条款仅是限制重庆千牛公司在一定期限内的起诉权，而不是否定和剥夺重庆千牛公司的诉讼权利，只是推迟了重庆千牛公司提起诉讼的时间，超过双方当事人约定的时间2015年8月25日后，重庆千牛公司可以随时行使自己的诉讼权利。”最高院在本案中虽然没有直面论证不得起诉条款的效力，但是至少认可了在一定期限内限制起诉条款的有效性，在这种情形下，当事人并非完全放弃诉权，仅是在一定程度上限缩了诉权的行使范围。
此外，对诉权的放弃或限制，应当针对具体的争议事项、诉讼标的或者法律关系，不可概括性地、无具体指向地放弃或限制诉权。如果一方出具一份承诺，笼统地载明“放弃向法院提起诉讼的权利”，那么这种承诺很可能因为指向不明而被认定无效。
（二）放弃诉权应在符合公平原则的前提之下
显失公平是合同可撤销的一种情形，同样适用于诉权合同，如果一方当事人利用另一方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，迫使另一方签订显失公平的合同，合同中即使约定不得起诉，当事人仍有权提起诉讼。
例如在（2018）黑01民终5369号王广明、张英华合同纠纷一案中，上诉人王广明主张双方签订的协议中约定被上诉人张英华放弃对上诉人索要303,891元青苗补偿款（包括利息）的一切权利，今后任何情况下对上诉人不再主张任何权利，不再起诉上诉人，这是被上诉人自愿的真实意思表示，应予认可。但是法院认为：“被上诉人张英华正处于急于找政府部门出示征地补偿评估报告，从而证明应当获得数百万补偿款的状态下，请求上诉人王广明提供配合，王广明即起草了案涉协议。该协议内容显示，如果得到王广明的配合，张英华放弃303,891元的补偿款。在未得到分文补偿款的情况下放弃诉权，该协议内容系属张英华处于危困情况下签订的明显不利于自身利益的协议，导致严重利益失衡，显失公平，符合《中华人民共和国民法总则》第151条规定的可撤销情形。”
此外，对于当事人处于不平等地位的合同，对该种条款的效力判断应更加严格，例如在劳动合同中约定管辖、不得起诉等排除或实质性限制相对弱势一方行使诉权的约定应属无效
