○傅银华
2021年5月、6月，被告人刘某某在明知他人转移的资金系通过网络犯罪所得的情况下，仍提供自己的银行卡为他人收转不明资金，共计113 384.47元，其中查实被害人被诈骗资金45 000元。后又有赃款转移至被告人刘某某银行卡中，被告人刘某某遂产生通过在收转资金的过程中截留卡内款项的想法，共计截留卡内款项48 561元。被告人刘某某的行为俗称“黑吃黑”。
被告人刘某某截留卡内款项的行为应如何定性？是构成盗窃罪或构成诈骗罪，还是应以非法获利追缴，有三种分歧意见。第一种意见认为，被告人刘某某截留卡内款项的行为是盗窃行为，被告人刘某某采用秘密窃取的手段将上游电诈分子诈骗、敲诈来的资金占为己有，符合盗窃罪的构成要件。第二种意见认为，被告人刘某某截留卡内款项的行为是诈骗行为，被告人刘某某采用欺诈的手段将上游电诈分子诈骗、敲诈来的资金占为己有，符合诈骗罪的构成要件。第三种意见认为，被告人刘某某截留卡内款项的行为是非法获利的行为，被告人刘某某利用为上游电诈分子“洗钱”的过程而窃取、诈骗钱财，上游电诈分子不是被害人，而盗窃罪、诈骗罪必须要有明确的被害人，故无法认定其构成盗窃罪、诈骗罪，只能以非法获利予以追缴。
笔者同意第一种意见。
第一， 被告人刘某某的行为符合盗窃罪的构成要件。首先，“黑吃黑”侵犯的客体是公司财物所有权，“黑吃黑”中的钱财均是上游电诈分子诈骗、敲诈被害人所得，因而具有明确的被害人。其次，“黑吃黑”行为的客观表现形式是“秘密窃取”， 被告人刘某某在上游电诈分子不知情的情况下而将卡内款项予以截留的行为，本身就是秘密窃取。再次，被告人刘某某在收转资金的过程中产生截留卡内款项的想法，具备了以非法占有的目的，主观上具有盗窃的主观故意。综上，“黑吃黑”的行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对其定罪量刑。
第二， 被告人刘某某“黑吃黑”的行为，如果仅仅以非法获利予以评价，不足以达到严厉打击电信网络诈骗的立法效果。被告人刘某某“黑吃黑”的钱财虽然从上游电诈分子获取，但最终是被害人的钱财，赃款的流向不影响盗窃犯罪的构成，因而将“黑吃黑”的行为认定为盗窃行为，更有利于打击电信网络诈骗，也更有利于追缴赃款，最大限度地挽回被害人的经济损失。
第三， 被告人刘某某的行为除构成盗窃罪外还应数罪并罚。被告人刘某某从出售银行卡转变为“跑分”（为上游电诈分子转移、收取赃款，或者为上游电诈分子洗钱的行为，均俗称为“跑分”），又从“跑分”转变为“黑吃黑”，应分别构成盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但帮助信息网络犯罪活动的行为被掩饰、隐瞒犯罪所得的行为所吸收。被告人刘某某既为上线“跑分”，又在“跑分”过程中“黑吃黑”，应分别构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和盗窃罪，依法实行数罪并罚。
