一、“限地价，竞自持”模式下开发商自持商品房“以租代售”协议的效力
二、购买“限地价，竞自持”模式下开发商自持商品房，是否能对抗法院的执行
三、房企销售时“自持商品房”是否属于影响合同签订的重大不利因素
四、“限地价，竞自持”的土地政策下房地产开发企业“自持物业”是否可以设立居住权
2021年2月郑州市人民政府出台《郑州市土地出让管理工作实施细则(试行)》，“限地价，竞自持”的土地出让模式正式在郑州启动。虽然郑州目前还没有竞拍自持比例的地块，但早自2016年起北京、杭州等地陆续出台政策，在土地出让环节“限地价，竞自持”。而自持物业与房企追求快速资金流转相矛盾，特别是在房地产头部企业陆续转型轻资产，自持物业对房地产企业的开发经营又是一个重大挑战。本文主要从房地产企业的角度，对自持物业可能存在的法律风险进行分析。
一“限地价，竞自持”模式下开发商自持商品房“以租代售”协议的效力
“以租代售”方式一般是明令禁止的。开发商为了实现回款目的，选择“以租代售”的方式销售房屋，这种方式是政府明令禁止的。如北京市住建委、北京市规土委联合下发《关于本市企业自持商品住房租赁管理有关问题的通知》限定以“限地价，竞自持”的交易方式挂牌取得的土地，由开发商自持商品住房面积，并将全部作为租赁住房，不得销售，企业持有年限与土地出让年限一致，对外出租单次租期不得超过10年。对于开发商自持商品房，其出租将纳入政府监管，企业“以租代售”将被取消拿地资格甚至注销资质。杭州市《关于进一步加强对企业自持商品房屋租赁管理的通知》也限定企业自持商品房对外出租单次租期不得超过10年，单次收取租金的期限不得超过1年。企业不得以租代售、变相销售自持商品房屋使用权。
但是，通过北京、杭州的政策可以看出，禁止“以租代售”的文件仅为政府规范性文件，并不属于法律、法规，这类文件是否导致“以租代售”协议无效？
《民法典》一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”可见，在没有法律的禁止性规定，但存在损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为，时，法院可依据公序良俗原则认定该行为无效。
而违反政府的规范性文件是否导致合同无效，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”“限地价，竞自持”是政府为了稳定房地产市场而出台的文件，如果允许“以租代售”，是对“竞自持”公平性的破坏，影响房地产市场的公平和稳定，法院可以依据《民法典》第一百五十三条的规定，以违背公序良俗认定合同无效。
二购买“限地价，竞自持”模式下开发商自持商品房，能否对抗法院执行
“限地价，竞自持”模式下开发商自持商品房被法院强制执行，具体来说可以分不提情况：
第一种情况，“以租代售”中租赁权是否对抗法院的强制执行
开发商“以租代售”的销售行为法院可以以违反公序良认定无效，但是租赁行为不应认定无效，在法律法规及政策许可的范围内，租赁是有效的，如北京、杭州等限制“限地价，竞自持”模式下开发商自持商品房租赁的期限要求不能超过10年，而《民法典》第七百零五条规定“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”开发商与第三人签订“以租代售”的协议，第三人不能以“以租代售”协议的真实意思系买卖合同主张开发商将案涉房屋进行变更登记，但是第三人可以要求开发商继续履行租赁合同，让其在租赁期限内占有使用房屋。
在租赁有效的情况下，第三人是否能够以“买卖不破租赁”的原则对抗法院对房屋的强制执行？
法院司法拍卖针对的是房屋的所有权，如果发生房地产开发商资不抵债的情况，其自持的房屋应当是可以被强制执行的。在强制执行中，当然也适用《民法典》第七百二十五条规定“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即买卖不破租赁原则。
第二种情况，开发商直接销售其自持房屋，购买业主能否对抗法院的强制执行
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了买受人对登记在被执行人名下房产提出执行异议成立的条件。对应“限地价，竞自持”模式下开发商销售自持商品的情形，第一，一般情况下这类销售存在书面的买卖合同，但该合同是否有效，同本文上述论述，应对以违背公序良俗认定无效；第二，一般情况下是已经交付；第三，一般情况下买受人多已支付全部购房款；比较关键的是第四“非因买受人自身原因未办理过户登记”，笔者认为，这类情况不属于非因买受人原因未办理过户登记。如果开发商告知了该类房屋属于不能销售的自持物业，而买受人仍愿意购买的，那么买受人属于自甘风险，对不能办理过户是明知并且愿意承担相应的风险的，不属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”；如果开发商未告知该类房屋属于不能销售的自持物业，承诺可以过户的，则作为一个谨慎的买受人，应当对房屋买卖合同不能办理备案，不能进行过户进行询问、了解，其自身未能尽到谨慎义务而签订的合同，不能办理过户的后果，买受人自身也有过错，不属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”。
三房企销售时“自持商品房”是否属于影响合同签订的重大不利因素
“限地价，竞自持”模式下开发商自持商品房被法院强制执行，具体来说可以分不同情况：
郑州近几年不乏业主因为房企未披露安置房或公租房而进行维权的案例，业主一般要求商品房业主与公租房或安置房进行隔离，而一般在规划时并不存在隔离，但是该类维权往往不了了之。
开发商通过“限地价，竞自持”方式摘得土地，在销售时，是否应对披露自持物业的所在，如果披露可能影响该楼层甚至区块的销售，但是如果不披露，将来交付后开发商将自持物业作为长租公寓对外租赁，在高房价的情况下，必然出现部分业主心里不平衡，从而出现业主进行维权，要求开发商对此进行赔偿。对于是否应对披露，应对分析开发商自持商品房的商品房是否属于重大不利因素？笔者认为开发商自持物业不属于重大不利因素，不属于必须披露的范围，业主不能因此主张开发商给予赔偿。
首先，就所有权而言，开发商持有和普通业主持有，应该是平等的。普通业主购买并持有商品房，可以用于自用、出租、收益，开发商自持的物业当然也可以用于自用、出租、收益等，普通业主的所有权并不优于开发商的所有权。
其次，开发商自持物业的并不影响普通业主购房目的的实现。业主购房目的是为了持有商品房，开发商持有并经营其自持部分，并不影响其他普通业主持有的商品房。在北京、杭州等地爆出的因开发商自持物业引发的维权事件中，普通业主们普遍认为“我以高价购买的开发商宣传的豪宅，而一些租户仅需支付很少的租金即可享有与我一样的环境”从而引发业主维权，这种认为的不公平并不是法律上认定的不公平。
已有的裁判案例基本上都认未自持物业不会对项目商品房价格产生重大影响，也不会影响房屋使用用途的实现，因此即使开发商在销售商品房时未告知买受人存在自持物业情形，也不属于欺诈情形，也不属于违约。
四“限低价，竞自持”的土地政策下房地产开发企业“自持物业”是否可以设立居住权
在“限地价，竞自持”的土地政策下，“以租代售”模式不可行的情况下，结合《民法典》，开发商自持物业是否可以设立有偿的居住权？
居住权是《民法典》新创设的一种用益物权，虽然居住权的设立以无偿为原则，但《民法典》并未禁止有偿设立居住权，对于房地产开发企业自持的住宅，是否可以通过设立有偿的居住权实现快速回笼部分资金的目的？就《民法典》的规定而言，并无障碍，但是《民法典》毕竟是原则性的规定，具体的居住权登记管理办法并未出台，国家是否会从居住权的具体办理程序层面对此进行限制不得而知。
◉ 房地产开发规划法律问题研究
◉ 土地招拍挂条件设置法律问题
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◉ 商业地产招商法律风险管理
◉ 挂靠施工所涉法律关系分析
◉ 产权商铺返还争议裁判规则
◉ 商品房买卖合同开发商解除权的限制
◉ 民法典关于居住权制度理解和适用
本文作者：纪云丽，合伙人，房地产业务部主任，郑州大学法律硕士。
专业领域：房地产法律事务、民商事法律事务
执业以来，纪云丽律师先后为河南吉利房地产开发有限公司、许昌辉润地产有限公司、河南中豪置业有限公司、河南瀚海置业有限公司、河南嘉图置业有限公司、海马（郑州）房地产有限公司、郑东新区海文实验幼儿园、河南省国有资产管理有限公司、郑州清华园房地产开发有限公司、郑州万汇置业有限公司、南安商会、河南橡树置业有限公司、郑州思念食品有限公司等单位提供法律顾问团成员，参与河南铸城股份有限公司股权转让专项法律服务，为河南中豪置业有限公司的并购重组项目提供全程法律服务，参与河南省国有资产管理有限公司下属三家子公司地上附属物升级改造项目，参与河南省国土资源管理有限公司对三门峡天鹅广场投资项目及对润丰园、裕丰公司140亩地的投资项目尽职调查，参与河南中豪置业有限公司对禄泰公司的并购重组，参与瀚海公司与西亚斯合作的亚美迪软件园项目，参与河南橡树置业有限公司并购项目，北京某基金公司对大王庄合村并城项目的投资尽调。
先后代理过的案件：
某置业公司与业主商品房买卖合同纠纷群体性诉讼
商丘某置业公司与业主逾期交房群体性纠纷
某商贸公司与业主托管合同纠纷群体性诉讼
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下岗职工诉河南省建材厂劳动纠纷的群体性诉讼
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某置业公司与业主断供引发的商品房买卖合同纠纷案件等
