作者：丁文 知产财经全媒体
2021年10月，德国杜塞尔多夫法院对美国专利池管理机构Access Advance起诉土耳其电视制造商Vestel有关HECV技术专利侵权案件及FRAND问题进行了庭审。根据当庭公开资料情况，法院初步表示Access Advance专利池因重复收费政策存在不FRAND问题，同时认定Vestel是善意被许可人。此举意味着德国法院面对因专利池收费不透明而导致的双方FRAND谈判分歧的情况时，将会慎重考虑禁令问题，很有可能不会自动颁发禁令。
专利池(Patent Pool)是指两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利集合，[1]受制于技术标准的技术领域较为常见，如电信、视频编解码技术领域。这些领域的共同特点是，标准必要专利密集且往往分散在众多权利人手中，实施人需要获得不同权利人的多个授权。
霍金路伟（Hogan Lovells）律所德国办公室合伙人Dr. Benjamin Schröer在接受《知产财经》采访时指出，近年来专利池领域呈现新的趋势：一是专利池运营模式受到新科技领域权利人欢迎，比如Qi无线充电技术的MPEG LA专利池，与之相关的许可交易显著增加。二是针对特定的产业的专利池越来越多，最著名的例子是关于2G到4G蜂窝技术的Avanci专利池，该专利池现在只针对汽车整车生产商进行许可。
《知产财经》注意到，以视频编解码技术为例，HEVC/H.265标准所涉标准必要专利数量庞大且权利人众多。曾有专家选取优先权为2004年1月1日至2017年11月30日的专利进行检索分析，共检索到涉及HEVC技术领域的专利6410族，其中与HEVC/H.265标准相关的专利993族。[2]
而上述专利池发展新趋势所涉及的技术领域，恰好也是近年专利池SEP许可诉讼频发之地。
侵权之诉+禁令
Avanci权利人诉戴姆勒。2017年，Avanci向德国车企提出3G/4G标准必要专利的条件，BMW作为德国三大车企之一首先与Avanci达成许可协议（2019年大众汽车与Avanci达成许可）。2018年，大陆集团要求从Avanci处获得许可，但Avanci以只向汽车制造商提供许可为由拒绝。2019年，诺基亚、康文森、夏普、IP Bridge等Avanci权利人在德国多家法院针对戴姆勒发起一系列专利侵权诉讼，并要求法院颁发禁令。2020年8月18日，就诺基亚诉戴姆勒专利侵权一案，德国曼海姆地方法院判决戴姆勒败诉，认为戴姆勒侵犯了诺基亚的专利，戴姆勒为此应支付罚金。
2020年9月，就夏普诉戴姆勒专利侵权一案，德国慕尼黑地方法院判决戴姆勒败诉。戴姆勒不仅要向诺基亚、夏普赔偿损失，二者还有权对其提出在德国的禁售要求。同年10月，德国慕尼黑地方法院认定戴姆勒侵犯了康文森持有的一项LTE标准必要专利。在连续输了多起诉讼，并被德国法院下达两次禁令后，2021年开始，戴姆勒陆续与上述Avanci权利人达成和解，以避免被禁售的后果。
MPEG LA权利人诉华为等公司。2017年初，专利管理机构MPEG-LA旗下AVC专利池的多位专利持有者向德国杜塞尔多夫法院提起诉讼，指控华为技术有限公司和中兴通讯侵犯了其用于移动设备和其他产品的AVC/H.264（MPEG-4 Part 10）数字视频编码标准必要专利，要求经济赔偿和禁令。2018年，法院认定华为公司侵权，并下达禁令。
2020年，MPEG LA以同样的AVC专利先后起诉了TCL、海信，同样要求经济赔偿和禁令。2021年，TCL、海信陆续与MPEG LA达成和解，成为AVC专利组合许可的被许可人。协议签署后，MPEG LA的AVC许可中的专利持有人对TCL提起的与专利执行诉讼有关的所有法律纠纷均已得到解决。[3]
对于近些年个别专利池的标准必要专利权人在德国进行诸多诉讼活动的现象，Dr. Benjamin Schröer指出原因有三：第一，德国的双元审理制度对专利权人而言，通常非常友好。根据该制度，专利侵权和专利有效性由不同的法院审理，因而出现所谓的“禁令缺口”（Injunction Gap），即禁令往往在联邦专利法院对涉诉专利作出有效性判决的几个月或几年前就已经发出。第二，德国法院关于FRAND问题的判例法在最近一段时间里，已经发展到一个对标准必要专利权利人非常友好的方向。第三，德国法院在法律适用上，会适用相对而言对专利池比较友好的判例法，特别是那些已经根据标准许可协议授予了各种许可的专利池。
FRAND or Non-FRAND
不同专利池的许可政策不同，有的许可政策非常简单明了，比如Avanci专利的汽车许可定价，4G专利每辆车15美元，比如MPEG LA的收费规则，销售终端产品超过10万件的厂商收取每件产品0.2美元的许可费，且许可费上限为2500万美元/年。有的专利池许可政策非常复杂，比如Access Advance的收费规则，被许可人需要从三个维度来评估自身情况从而计算应该交纳的许可费——销售产品的种类、首次销售产品的市场、是否和Advance快速签约以及是否使用HEVC商标（享受折扣待遇）。
来源：Avanci官网
面对联合起诉的专利池权利人，实施人也试图通过反垄断之诉、反要约之诉进行反击，但很多情况下，实施人都未能尽到举证义务，无法证明权利人行为构成垄断或者提供的许可条件是Non-FRAND的。
2019年，戴姆勒、大陆集团、法雷奥等汽车产业链主体共同向欧盟反垄断监管机构投诉，称诺基亚滥用汽车通信技术标准必要专利，包括但不限于拒绝向供应商提供FRAND许可等。[4]同年大陆集团美国子公司在美国加利福尼亚北区地区法院对诺基亚及其他数个公司提起诉讼，指控诺基亚违反反垄断法。在德国曼海姆地区法院的案件中，戴姆勒及其参加诉讼的所属供应商主张了“FRAND抗辩”，认为诺基亚提起侵权诉讼的行为构成了对其市场支配地位的滥用，从而违反了《欧洲联盟运作条约》（TFEU）第102条，因此其禁令救济主张应予否决。特别的是，戴姆勒等主张诺基亚未能遵守欧洲联盟法院（CJEU）在华为诉中兴案中所确立的行为义务（以下简称“华为框架”）。法院认为戴姆勒及其供应商所提出的主张无理由，因此驳回了其所提出的FRAND抗辩。在MPEG LA诉华为案中，华为提出了反要约之诉，德国法院同样认为华为并未能举证说明许可条件Non-FRAND。
正是由于在上述案件中，法院都没有支持实施人针对专利池权利人的垄断动议FRAND抗辩，这次德国杜塞尔多夫法院在Access Advance诉Vestel案中对许可条件是否FRAND的审查态度以及不颁布禁令的结果才会让大家眼前一亮，开始揣测德国法院是否开始“转向”，但是回归到案情本身，“转向”的结论略显草率。
北京联德律师事务所赵启杉律师在接受《知产财经》采访时指出，实际上自2015年欧洲法院对华为诉中兴案作出初审判决以来，德国法院已经调整了其过去在“橙皮书”案中过于偏向权利人、对被许可人设立过高停止侵权抗辩要求的司法政策，转而遵循华为诉中兴案所确立的审查规则，着重考察谈判过程中双方是否切实履行了相关FRAND许可义务。所以如果被控侵权人提出FRAND许可抗辩，德国法院会根据具体案情及被控侵权人提出的抗辩理由及证据来决定是否支持权利人在侵权诉讼中的永久禁令请求。
具体到本案中，首先，Vestel是积极主动找Access Advance及其权利人寻求许可的，且在谈判过程中积极磋商，也提出了反要约而被专利池及其权利人所拒绝。其次，本案中Vestel提出其已经与MPEG LA签订许可协议，获得了包括三星在内等权利人的标准必要专利许可，而从2019年年底到2020年，包括三星在内的多个权利人陆续退出MPEG LA加入Access Advance，成为Access Advance中持有专利数量最多的一批权利人，故Vestel主张其已经就Access Advance专利池中80%的标准必要专利支付了许可费，Access Advance坚持原有的许可报价构成了重复收费（Double-dipping），故而不符合FRAND原则。所以本案中法院的审查重点在于是否存在因部分权利人同时或曾经参加两个专利池而导致前后许可协议可能产生重复收费的问题，以及Access Advance的许可政策是否可以解决重复收费问题。
Dr. Benjamin Schröer表示，尽管杜塞尔多夫地区法院Access Advance的判决理由还没有公布，他同样不认为该判决会成为德国FRAND判例法中全新判决趋势的开始。这个案件反而表明，德国法院虽然总体而言对标准必要专利权利人相对比较友好，但还是会根据每个案件的具体情况来进行评估。根据德国判例法，专利池成员和SEP权利人一样，在发现侵权行为时，通常都有权获得禁令，但需遵循欧盟法院在华为中兴案中裁决的有关强制执行标准必要专利的限制，而在Access Advance案中杜塞尔多夫法院明显得出了本案授权模式违反华为框架的结论。
由于专利池这一商业模式本身的特点，Dr. Benjamin Schröer认为实践中确实可能引发重复收费的风险。第一，专利池通常是基于标准许可协议来授予许可，谈判空间没有或很有限。而且，专利池成员通常没有授权专利池管理员与个人实施者就个别解决方案进行谈判。第二，个别供应链可能会非常复杂，且可能会有非常具体的专利权耗尽和重复收费的问题。而专利池标准许可协议条款比较固定，因此往往不能合适地应对这种复杂性。第三，对于供应链中可能导致专利权耗尽的协议和契约，专利池的标准必要专利权利人和个人实施者之间往往存在着严重的信息不对称。这使得个人实施者往往难以依赖专利权耗尽而避免重复收费。
积极入池，提高话语权
专利池许可本身被认为能够帮助许可方、被许可方显著降低谈判成本，通过更透明的定价方式和更全面的专利覆盖，让被许可人更便捷地获取技术许可，消除实施人寻求许可的事前成本，降低专利权人事后的维权成本，提高技术商业转化率。
正如前文所述，新技术以及标准必要专利密集的技术领域往往倾向采取专利池许可的运营模式。以视频编解码技术为例，由于技术迭代快、商业价值高但权利人分散的特点，可以预料未来该领域的专利许可方式还是会以专利池许可模式为主。事实上，Access Advance在2020年就发布了VVC/H.266视频编码专利池，截止到2022年1月12日，已经有28家公司加入VCC专利池成为许可方，包括阿里巴巴、快手、松下、东芝等公司，这些“入池”公司已经掌握了相当大比例的VVC标准必要专利。
面对这一发展趋势，中国企业应积极参与技术标准的起草与制定，以权利人的身份加入专利池项目，从而提升许可谈判话语权。对此，赵启杉律师认为，对于主要依靠专利池进行标准必要专利许可的产业而言，除了从被许可人的角度去研究专利池许可，更为重要的是要通过增加有关标准必要专利的持有量和重要性，利用专利池交叉许可的功能，争取在专利池运营中的话语权。例如在VVC/H.266标准的起草和制定过程中，已经看到越来越多中国企业以权利人的角色参与有关提案。目前，除华为以外，腾讯、字节跳动、快手、阿里巴巴等中国企业在VVC/H.266技术领域加快专利布局，其标准必要专利持有量近年来已经获得显著提升。
正如业界分析三星退出MPEG LA专利池加入Access Advance专利池的原因一样，除了后者可能提供的专利许可费收益分配额更高以外，更重要的是三星可以通过交叉许可给自己生产相关产品扫除专利障碍。所以无论是从积极许可还是防御保护的角度而言，提升标准必要专利持有量和重要性，是日后在专利池运营中掌握话语权的基础。
注释:
[1] 参见詹映:《专利池反垄断审查标准研究》，载于《科技与法律》，2011年01期。
[2] 参见陈嘉敏、冀瑜：《HEVC/H.265标准中的专利许可问题及其对策》，载《标准科学》，2019年第10期，第46页。
[3] 《TCL获得MPEG LA的AVC专利组合许可》，TCL获得MPEG LA的AVC专利组合许可
[4] 中国通信标准化协会：《5G+产业标准必要专利发展趋势（二）》，中国通信标准化协会
来源：原文刊载于《科技·知产财经》杂志2022年总第10期，第80-83页。
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