金融犯罪辩护律师刘高锋：论帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”
一、明知与故意的界限
刑法中的犯罪故意是直接故意和间接故意的统称，具体而言就是明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意是认识因素和意志因素的统一。其中认识因素就是明知，意志因素是希望或者放任。
若如此理解，明知就属于故意犯罪中的认识因素。但若只有明知的认识因素又不构成犯罪故意的全部，就不应当被认定为犯罪。若如此理解，则刑法分则中的很多罪名实质上是对刑法总则的违反，无法解释。这就需要通过审查刑法总则与刑法分则中“明知”的区别来分析和理解明知与故意的区别。其实，刑法分则中的“明知”属于注意规定，其主要目的在于提示司法工作人员在适用法律时注意对刑法的适用，这一点已经形成共识，也是常识。
概言之，刑法分则中含有明知规定的罪名，实质上已经包含了故意犯罪的意志因素的犯罪构成要件，而并非缺乏故意犯罪中的意志因素。比如，《刑法》第171条中规定的“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的……”，该条款中的“明知”实质上就是“明知”+“希望或者放任”，属于认识因素与意志因素的统一。
二、帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”
《刑法》第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，以帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）定罪处罚。本条款中的“明知”亦指“明知”+“希望或者放任”。
帮信罪中“明知”的认定如诈骗犯罪中的“非法占有为目的”，均是主观因素。“明知”隐藏于人的内心，无法确切得知。但是，一切行为都是内心意志的体现，故“明知”的认定可以也必然应当通过行为人的客观表现认定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第四条第（三）款规定，“‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”其中，对于“明知”的认定就是通过对行为人的客观行为以及客观情况审查综合认定的。
最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（简称《会议纪要》）细化了具体的标准，以在司法实践中能准确地适用法律。根据规定，“明知”的认定“应当坚持主客观相一致的原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售‘两卡’的次数、张数、个数，以及行为人的供述等主客观因素，同时注重听取行为人的辩解并根据其辩解合理与否，予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪，仅以行为人有出售‘两卡’行为就直接认定明知。”
认定犯罪不能仅以行为人有出借、出售‘两卡’行为而客观归罪，比如熟人之间的借卡行为不能简单地认定为犯罪，也不能仅以行为人的供述认定，而应当综合行为人供述、行为人的既往经历、出租/出售次数、获利以及在犯罪活动的地位和作用综合认定。当然，通过审查在案证据也存在从帮信罪向诈骗罪的共同犯罪转化的可能。
三、“明知”内容和时间对罪名的影响
罪与罪区别的重要因素在于明知的内容，诈骗罪与帮信罪的区别亦在于“明知”的内容。如果行为人明知他人实施诈骗犯罪而继续提供帮助或者配合的，则涉嫌构成诈骗罪的共犯。《会议纪要》规定“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。”根据规定，行为人明知的内容是“他人实施电信网络诈骗犯罪”，同时又实施了“配合行为”，从而会被认定为诈骗罪。认定构成诈骗罪共犯的逻辑是明知他人实施诈骗（事前或事中明知）+配合完成犯罪活动（事中参与）。
而在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中，行为人则在得知他人已经实施完毕犯罪行为之后，配合完成犯罪活动（事后配合）。在帮信罪中，行为人“仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为。”（明知内容为“他人利用信息网络实施犯罪”）
由上可知，行为人“明知”的时间和内容以及提供配合的时间均会影响犯罪的构成以及具体的罪名。实践中，如果行为人仅有提供“两卡”行为的，通常按照帮信罪定罪处罚。如果行为人仍有其他的行为，则需要综合审查其明知的内容、参与犯罪的时间等综合确定罪名。
帮信罪频发，主要的原因在于存在电信网络诈骗等网络犯罪活动，且与职业“卡商”、行业“内鬼”等的存在有必然的关系。在审查和认定犯罪时，应当区分犯罪角色、地位和作用，在罪责刑相适应的基础上实现教育和挽救大多数的刑罚目的。
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