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作者简介河南南阳专利诉讼律师网：美国亚太法学研究院执行长、暨南大学知识产权学院特聘教授。本文观点不代表作者服务单位立场。
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2022年2月18日：欧盟常驻WTO代表团对中国“反诉禁令”向中国WTO代表团提出磋商请求（全译文）
目次
1 问题：方兴未艾的知识产权侵权诉讼
2 禁诉令与反禁诉令
2.1 华为公司与康文森公司专利纠纷
2.2 小米公司与交互数字公司专利纠纷
2.3 中兴通讯公司与康文森公司专利纠纷
2.4 OPPO公司与夏普株式会社专利纠纷
2.5 三星公司与爱立信公司专利纠纷
2.6 相互怼应的后果
3 可预期的结果
3.1 容易造成不同管辖法院的判决冲突
3.2 容易加剧法院拣选效应（forum shopping）让法院被当事人利用
3.3 容易激发不同法院之间的相互排斥心理与效应
3.4 容易让双方当事人自陷于两难处境
4 难以预期的结果
4.1 对未来国际司法礼让与互助的影响
4.2 整个情势被复杂化，形成更大的国际争端
5 解套方案：自律和河南南阳专利诉讼律师网他律（公律）
6 结论
7 后记
1 问题：方兴未艾的知识产权侵权诉讼
伴随工商业的快速发展和市场的激烈竞争，各种诉讼争议也纷至沓来。所谓“打蛇打七寸”，这些诉讼的当事人在策略上必然会想方设法去直击对方的要害，希望达到釜底抽薪的效果。因此，作为支撑一个产品核心技术的知识产权也经常成为无数侵权诉讼的争议焦点。近年来有两个表面貌似无关，实则彼此相互牵连的现象尤其凸显：一个是专门以侵权诉讼为手段（无论是提出诉讼作为威胁或果真起诉），对多个目标下手，试图速战速决、迫使对方就范和解，从而把其所拥有的产权藉此快速变现的“非实施实体”（non-practicingentities, NPEs）大行其道，中国也经常成为它们磨刀霍霍的场地；另一个现象则是以同时含有技术标准的专利（standards-essential patents，SEPs）作为杠杆，然后挑选一个可能对自己最为有利的法院，争取支持获得“禁诉令”（anti-suit injunction），以迫使对方必须协商（其实是接受）己方所设定的许可条件，如果不接受便将面对故意侵权的责任；而发动诉讼的，也经常正是此种“非实施实体”。
2 禁诉令与反禁诉令
一个最近的发展是诉请法院颁布“禁诉令”（anti-suit injunction）或“反禁诉令”（anti-anti-suit injunction）等（国内称为“行为保全”）来进一步限制当事人的维权行使范围，尤其当案件涉及到对于技术标准或必要专利（standards-essential patents，简称SEPs）是否构成侵权时，更直接影响到相同的当事人（或其关联企业）之间是否还可以在其他的国家或地区就相同或类似的侵权问题同时或先后起诉，或是对于已经在境外起诉甚至已经获得胜诉判决的是否可以在境内执行。
英国和美国的一些法院之前已经迭有这样的实践，而且每每会在其他受影响的国家或地区激起很大的争议（详后述）。中国司法体系则是从2020年的夏天开始，在短短的4个月当中先后出台了5个禁诉裁定，不但以此开创了一个前所未见的诉讼工具，也直接、间接刺激了国际间涉及技术标准专利的司法竞争，除了下达禁诉令外还试图更进一步以司法来规制、设定相关技术标准专利的全球许可费费率。[1]
2.1 华为公司与康文森公司专利纠纷
首先是最高人民法院于2020年8月28日在“华为技术有限公司与康文森无线许可有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷三案”作出了这样的裁定。[2]法院的5人合议庭表示，在原告（华为公司）提供担保的基础上，专利权人（康文森无线许可有限公司）在最高人民法院对相关的3个案件的实体部分作出终审判决前，不得申请执行德国杜塞尔多夫地区法院才在一天前出台的停止侵权判决。尤其特殊的是，如果权利人违反此一裁定，将遭到以每日罚款100万元且按日累计的处罚；而且法院以符合《民事诉讼法》第100条所规定的“情况紧急”为由，只听取专利使用方（华为公司，本案被告）的意见即作成了裁定（因此给了原告（康文森公司，即权利人）在收到裁定书当日起算5日内申请一次复议的机会）。[3]这个裁定在翌年获选为2020年审结的知识产权典型案件之一（共有55个案件判决入选）和10大案件的第2案，其中关于“禁诉令”与“按日计罚”两项判决也被列为63个“具有一定指导意义的法律适用问题”的最前列。[4]
这个判决显然直接对应英国最高法院于2020年对“无线星球国际公司诉华为（联合王国）科技有限公司案”的判决。[5]在该案，虽然华为在整个英国市场的营销收益只占其全球收益的1%，英国最高法院却依然判认其可以通过本案设定与涉案专利有关的全球许可费费率和禁诉令，不受制于地域原则。此一判决引起了非常大的争议，因其不仅关涉地域原则问题，更违反了本身的司法前例。这个裁定刺激了中国法院决定“反制”此种广义的“长臂管辖”（long arm jurisdiction）。值得注意的是，英国最高法院的裁判实际上是三案并审后的结果，另外的两个案件则是华为和中兴科技两家公司诉康文森无线许可（Conversant Wireless Licensing），也正是后来最高人民法院审判的同一组当事人。[6]
2.2 小米公司与交互数字公司专利纠纷
在这个判决的指导下，先是武汉市中级人民法院在“小米及其关联公司与美国交互数字公司（Inter Digital, Inc.）及其关联公司标准必要专利许可费率纠纷案”给出了首个“全球禁诉令”，命令专利权人（美国交互数字公司）立即撤回或中止就本案涉及的3G、4G标准必要专利在印度德里地区法院以及其他国家和地区的法院针对申请人（小米通讯技术有限公司及其关联公司）申请的临时和永久禁令，不得在本案审理期间向任何其他国家或地区的法院申请任何新的临时或永久禁令或申请强制执行已经获得或可能获得的临时禁令和永久禁令，更禁止专利权人向其他法院请求对本案相关的标准必要专利的许可费率或争议给予裁定，如有违反，自违反之日起，处每日罚款人民币100万元，按日累计。[7]可以看到，相较于最高人民法院的裁定只局限于正在进行中的其他诉讼，武汉中院的禁诉令范围涵盖了相同或相类的当事人对同样的技术标准专利在目前与未来于任何其他国家或地区可能会产生的一切诉讼。
2.3 中兴通讯公司与康文森公司专利纠纷
就在小米案的裁定出台后5天，深圳市中级人民法院在“中兴通讯股份有限公司与康文森无线许可有限公司标准必要专利许可纠纷案”裁定，支持中兴通讯公司提出的行为保全申请，责令专利权人（康文森公司）在法院对该案作出终审判决前不得申请执行德国杜塞尔多夫地区法院作出的停止侵权判决。[8]所以与前案裁定不同的是，本案裁定的范围是完全局限在正在进行中的诉讼案，而且仅是暂缓域外法院判决的执行。之后康文森公司没有向杜塞尔多夫地区法院申请执行该院签发的暂时禁令（该院之前已经判决中兴通讯构成专利侵权），双方展开了许可谈判并达成了协议，随后撤诉。本案裁定入选为“2020年度广东省知识产权审判十大案件”的第一案。[9]
2.4 OPPO公司与夏普株式会社专利纠纷
深圳市中级人民法院另外在“OPPO广东移动通信及其关联公司与夏普株式会社等标准必要专利许可纠纷案”则是先裁定对该案有管辖权，接著进一步裁定夏普株式会社在本案终审判决作出之前，不得向其他国家、地区就本案所涉专利对OPPO公司提出新的诉讼或司法禁令，如有违反处每日罚款人民币100 万元。就在一审法院发出“禁诉令”后7个小时，德国慕尼黑第一地区法院便向OPPO公司下达了“反禁诉令”，要求OPPO公司向中国法院申请撤回禁诉令。[10]对此，深圳中级人民法院的法官立即召集了双方的律师举行会议。据法院在事后的官方表述，“一审法院围绕‘禁诉令’和‘反禁诉令’进行了法庭调查，固定了夏普株式会社违反行为保全裁定的事实和证据，并向其释明违反中国法院裁判的严重法律后果。最终，夏普株式会社无条件撤回了本案中的复议申请和向德国法院申请的‘反禁诉令’，同时表示将充分尊重和严格遵守中国法院的生效裁决。”[11]
虽然如此，夏普株式会社还是对法院是否对本案享有管辖权以及纵使有管辖权，是否能设定相关专利的全球许可费率等问题提出了上诉。最高人民法院于2021年8月19日对此做出了裁定，维持了深圳中院的原审裁定。[12]最高人民法院表示：
中国法院是否具有管辖权，取决于该纠纷与中国是否存在适当联系。至于与中国是否存在适当联系的判断标准，可以考虑专利权授予地、专利实施地、专利许可合同签订地或专利许可磋商地、专利许可合同履行地、可供扣押或可供执行财产所在地等是否在中国领域内。只要前述地点之一在中国领域内，则应认为该案件与中国存在适当联系，中国法院对该案件即具有管辖权。
标准必要专利许可纠纷案件中，中国法院是否适宜对涉案标准必要专利在全球范围内的许可条件进行裁决，应在查明有关管辖争议的基本事实基础之上，结合标准必要专利许可纠纷的特殊性，予以综合考量。
据此，法院认为，本案的当事人均有就对涉案标准必要专利达成全球范围的许可条件的意愿，且对此进行过许可磋商。当事人协商谈判的意愿范围构成本案具备由法院确定涉案标准必要专利全球范围内许可条件的事实基础。其次，本案标准必要专利许可纠纷显然与中国具有更密切的联系。具体表现为：当事人许可磋商所涉及的标准必要专利大部分是中国专利；中国是涉案标准必要专利实施者的主要实施地、主要营业地或主要营收来源地；中国是当事人专利许可磋商地；中国也是专利许可请求方可供扣押或可供执行财产所在地。因此由中国法院对涉案标准必要专利在全球范围内的许可条件进行裁决，不仅更有利于查明使用人OPPO公司等实施涉案标准必要专利的情况，还更便利案件裁判的执行。
2.5 三星公司与爱立信公司专利纠纷
武汉市中级人民法院在作出了“小米公司与交互数字公司案”的裁定后不久，又对“三星电子株式会社等与爱立信公司及其关联公司标准必要专利许可使用费纠纷案”再次裁定给予被指控侵权人三星公司作为行为保全的“全球禁诉令”，之后并驳回了专利权人（爱立信公司）的复议申请。[13]不过这两家企业已于2021年5月7日达成了和解并签订了一个为期多年的全球专利许可协议，结束了彼此之间所有的诉讼。[14]
2.6 相互怼应的后果
由于上述的5个案件都涉及到同时在不同国家或地区进行的“平行诉讼”，只要其中有任何法院给出了“禁诉令”，自然会产生一定的国际影响和震荡。有的是域外法院先行给出了“禁诉令”或是“反禁诉令”，于是当中国的法院再裁定给出禁令时，就形成了“反禁诉”（anti-anti-suitinjunction，简称AASI）或“反反禁诉”（anti-anti-anti-suit injunction，简称AAASI）。这样的来回之间究竟产生了如何的实际效应？如果当事人无法透过和解达成某种许可协议，鉴于其中涉及到的都是技术标准所必要的专利，理论上在制造相关的产品时几乎无法绕过或规避，那么这样的情况究竟会对市场产生如何的影响？有无更妥善的解决办法？
3 可预期的结果
3.1 容易造成不同管辖法院的判决冲突
例如，在三星公司与爱立信公司的专利纠纷案，由于三星公司试图以武汉中院的“全球禁诉令”来突袭爱立信早先在美国德州东区联邦地方法院的诉讼案，主审该案的罗德尼‧吉尔斯特拉普（Rodney Gilstrap）法官表示，“〔如果〕容许三星禁止爱立信请求本法院依据美国法律合法认可的主张给予审判将阻挠本院确保在自身合法管辖范围内进行诉讼的重大利益。”[15]他并强调，支持爱立信的主张对武汉中院的“全球禁诉令”给出“反禁诉令”只是针对保障平行诉讼可以继续进行而设，从来不涉及限制三星在武汉中院的诉讼可以持续进行。
又如在小米公司与交互数字公司的专利纠纷案，慕尼黑第一地区法院表示，对德国法院而言，中国的法院显然没有国际管辖权，加上数字交互公司的办公处所等全都在美国境内，在武汉中院给出禁令前又没有出庭申诉的机会，因此该“全球禁诉令”的裁定便没有可能会获得德国法院的承认。该法院进一步表示，禁令是诸如专利等排他权保全救济至关重要的环节，也是最犀利的武器，一旦遭到剥夺，将导致其行使完全失去意义。该法院并判认武汉中院的“全球禁诉令”违反了德国的公共秩序（ordre public）无法获得认可，因为一方当事人（专利实施人patent implementer）单方从域外申请获得了禁诉令，如果获得承认，便等于剥夺了另一方当事人（专利权人）在德国境内提起专利侵权诉讼的权利，因此武汉中院的“全球禁诉令”不但违反了《德国民法》（Bürgerliches Gesetzbuch，简称BGB）第823条和第1004条对专利权人的权利保障，并对其合法维权主张产生了胁迫效应，因此专利权人可依《德国民法》第227条第（1）款提出自我防卫。[16]
3.2 容易加剧法院拣选效应（forum shopping）让法院被当事人利用
法院原本应是被动的角色，在行使管辖权时必须严守地域原则，只在必须捍卫其对特定案件的审理不受不当干扰时才可能非常例外的行使域外管辖，但依然是以对特定案件的审理为限。一旦突破了这个闸口，几乎可以确定会激化当事人的所谓“法院拣选”效应，容易转嫁形成“代理人战争”（proxy warfare），反让法院成了被当事人运用的杠杆，藉由公权力和纳税人提供的公共资源来作为本身私权争议的奥援，甚至在公关工作上再宣染上民族主义的诉求，试图拉大声势和压力。
法院自然会意识到这一点，也恐怕没有任何法官愿意见到自己被这样的“诉讼乒乓”给不断纠结，而是希望能找到某种解套方案，让当事人投鼠忌器，停止这样的拉锯战，或是当事人能够自己达成某种和解协议，回归市场机制。因此也会思考和探索以如何的方式让当事人不愿或无法继续缠讼下去。慕尼黑第一地区法院在小米案的禁诉令裁定书中以小体字论述的一段文句或许最能凸显此点，也恐怕正是整个裁定最具“特色”的部分。法院表示，只要专利实施人在“公平、合理与无歧视”（fair, reasonable and non-discriminatory，简称FRAND）的诉讼过程中同时到域外任何地方发动平行诉讼或申请“禁诉令”，该行为本身即可做为该当事人并不打算成为“诚意被许可方”（willing licensee）的证据。[17]换句话说，专利实施人即很有可能会面临在德国遭到产品下架、禁止销售的处置；在诉讼的实质部分也很可能会被判认（至少被推定）构成故意侵权。此外，纵使尚无其他法院给出禁诉令，如果有“首发风险”（Erstbegehungsgefahr）时，法院还可能先发制人，签发“防御性反禁诉令”（也就是在还没有任何“禁诉令”出现之前就先签发“反禁诉令”或是“反—反—反禁诉令”）。目前还无法确知德国的上诉法院是否会支持这些观点，但是如此的发展已让慕尼黑地区法院俨然成为吸引全球涉及技术标准专利权利人打算提出FRAND诉讼争议的一块“超级磁石”。
3.3 容易激发不同法院之间的相互排斥心理与效应
如果将心比心、换位思考，只要有任何国家的法院完全接受了另一国法院针对自身所签发的禁诉令（或反禁诉令），就无异于承认了该域外法院已经在某种程度上可以对自己所代表的公权力（或主权）行使管辖，甚至在某种意义上形同自己的上级法院。这显然是任何法院都不可能会接受的。因此任何法院在准备发出禁诉令前，就可以合理预期该禁令几乎没有可能会受到他国法院的认可（无论在表面上是给出什么理由），连带的也会对自身的信用产生不良影响。也更应思考一旦发生了这样的情形时，对整个诉讼的经济效益会造成如何的负面影响。
3.4 容易让双方当事人自陷于两难处境
例如武汉中院在小米公司与交互数字公司的专利纠纷案裁定，如果交互数字公司不遵守禁诉令，将面临每天受到100万元的行政处罚；而慕尼黑法院则是裁定如果小米不遵守该院的禁诉令，将遭到25万欧元的罚款或由其公司代表承受6个月的徒刑（类似“藐视法庭”），而且还强烈暗示将来在案件的实质部分还可能被判构成故意侵权，要承担更严重的后果。从公开的文献资料无法判断这些是否符合双方当事人原本的期待，但至少注定会形成僵局，让双方的诉讼盘成死结，无所适从，终至整个瘫痪，也同时都陷入了困局，既无从完成许可从事生产，也都无利可图，而且徒然耗费资源与时间，最终最大的受害人或许是所有的消费者和科技的创新和发展。[18]
4 难以预期的结果
4.1 对未来国际司法礼让与互助的影响
首先需思考要的问题是，在这种“互碾式”的国际司法竞赛环境下，各国法院彼此施展各种手段试图压过对方，互不相让，甚至愈来愈形猜忌，终将导致因不再具有实质上的执行能力而失去公信，不但破坏了行之有年的国际司法礼让与相关的法则，将来一旦需要相互给予司法互助或彼此协作时，势将更为困难，产生难以评估的负面后果。[19]例如，对于国际间的平行诉讼问题，传统上一向是依据异地未决诉讼（lis alibi pendens）法则或抗辩来处理，即双方当事人关于某个事项的诉讼在一国法院尚未审结前，不得就同一诉因和标的在他国另行起诉，也就是以在先诉讼审结为优先，他国法院可以法院不便（forum non-conveniens）等为由将另行起诉的案件暂时搁置或予以驳回。然而这些法则一旦遭到破坏，就容易乱套失控，要重新修补将会相当困难。
“禁诉令”是源自英国的一项诉讼举措，通常见于采纳普通法系（common law）的法院，近代原本是针对并调和同时进行的仲裁与法院判决可能产生的潜在冲突而设。[20]大陆法系国家传统上不但没有这样的概念与做法，甚至排斥此种处置，因为顾虑会对各相关的法院的诉讼程序造成无谓的干扰。欧盟法院曾透过两个判决指明此一处置虽然不在欧盟理事会（European Council）通过、对各成员国彼此司法管辖权与判决具有强制执行力的《民事与商务事件管辖暨判决承认与执行规定》（简称《布鲁塞尔规定》（Brussels Regulation）[21]的范围内，但显然与该规定不符甚至破坏了该规定的基础，因此直接推翻了英国法院原先给出的“禁诉令”（当时英国仍为欧盟的成员国）。[22]此外，依据欧盟2004年《知识产权执法（维权）指令》（IPR Enforcement Directive）第3条第（2）款规定，法院考量是否给出禁令必须符合有效、比例与吓阻（effective, proportionate and dissuasive）的要求。[23]如果以此来衡量禁诉令与反禁诉令，显然无法符合其中的任何一个要件。
所以当慕尼黑第一地区法院（相当于中级人民法院的层级）与原法国大型案件法院（Tribunal de grande instance，或译为初审法院，自2020年1月1日起已与小型案件法院（Tribunal d’instance）合并改组为巴黎司法法院（Tribunal judiciaire de Paris））首开先例给出“禁诉令”与“反禁诉令”时（适用同样的原则），的确是个重大的转变。目前还不确定这会对欧盟的其他成员国甚至欧盟法院产生如何的影响，包括是否会形成一个新的趋势抑或被欧盟法院推翻，但可以确知的是，这样的发展显然无助于技术标准专利的FRAND许可，势将对未来的国际司法互助和创新许可的市场机制造成相当不利的冲击。
4.2 整个情势被复杂化，形成更大的国际争端
这还意味着把“小事化大”、上纲成为国际的贸易争端。例如，欧盟执行委员会（European Commission）在2021年7月6日正式透过世界贸易组织与贸易有关的知识产权委员会（Council for Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPS Council）向中国政府发出了一个照会（communication），针对最近判决的四个禁诉令案件（不包括中兴通讯公司与康文森公司专利纠纷）提出了一系列的询问（列在该通知的附件），请求中方在收到照会后的八周内给予回复。[24]这些问题基本上涵盖了下列的六个面向：
中方是否有案件的判决书？其中有哪些可在“中国法院网”检索下载？选择在该网公开的取舍标准以及自判决出台到上网公开的时间差距为何？
由于其中有三案分别获选为年度的十大案件或经典案件，其中究竟代表了如何的意义？两者有何差别？是否表示所有的下级法院都必须遵守？
作为武汉中级人民法院在两个案件裁定给予禁诉令的依据，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》[25]，其中条款的状况是如何？是否各级法院都必须遵守？与最高人民法院知识产权法庭对案件的裁判要旨是如何的关系？两者是否有如何位阶上的隶属？
关于法院宣告具有设定全球许可费费率管辖权的法律依据是什么？
最高人民法院在“华为公司与康文森公司专利纠纷”案以一个禁诉令阻挡了专利权人拟依据一个欧盟成员国授权的专利在欧盟境内透过永久禁令来维权，其他的案件也是类似。请问其中的法律依据是什么？
武汉中级人民法院在“小米公司与交互数字公司专利纠纷”案裁定的“全球禁诉令”和由其裁决当事人专利权的全球许可费费率其法律依据是什么？
欧盟的照会是依据《TRIPS协定》第63.3条关于透明度的规定提出。[26]一般而言，这是属于搜集事证的环节，作为未来万一协商不成即可能向该组织的争端处理机制（Dispute Settlement Body，简称DSB）正式起诉的前置性准备。一旦起诉，还有其他的成员也很可能会选择参加诉讼，加入到起诉方的阵营，也就会对被起诉方形成相当大的压力。欧盟此举无异于想把态势升高，藉世界贸易组织的争端处理程序对整个中国的司法体系做一次总审。从表面上看这六个面向的问题或许有的貌似非常基本、简单，然而实则环环相扣，每个问题的背后都棉里藏针，绝不可掉以轻心或马虎带过。[27]固然中方也可以选择拒绝回答（2005年年底面对美国贸易代表依据同一条款提出关于对《TRIPS协定》执法的照会时便是采取了此种对应方式，但后来还是遭到起诉[28]），最佳的方案还是以开诚布公的态度来面对，并从事各种幕后的折冲谈判以图化解，毕竟世贸组织争端处理程序本身在诉讼之前就提供了许多协商调解的机会。
5 解套方案：自律和他律（公律）
目前已经看到与这个问题的相关利害关系方在自律和他律（公律）方面有了不同的改革尝试。在自律方面，例如，在电机、通讯领域的技术标准制订方面具有极重要影响的电气与电子工程师协会（Institute of Electrical and Electronics Engineers，简称IEEE），其标准制订协会（IEEE-Standard Association，简称IEEE-SA，是独立于该协会之外的非营利单位，以避免任何的利益冲突）的章程采取了折衷方案，一方面对权利人的诉权完全不予干涉（因此权利人依然可以起诉侵权、请求依FRAND计算的损害赔偿），另一方面要求做出给予FRAND许可承诺的专利权人同意原则上不寻求或执行禁令（因此是权利人自愿放弃，而非强制性的），除非其专利的实施者没有参与相关的司法裁判程序或未对该相关程序的裁判结果做到合规要求。[29]
在他律（公律）方面，欧盟执行委员会已经展开了关于技术标准专利许可问题的谘询工作。首先于2020年出台了一个具体的《知识产权行动计画》，罗列了一系列的具体举措。[30]其中关于技术标准与必要专利和FRAND许可的部分是准备在2017年的相关“通知”或“照会”（communication）基础上出台一套新的准则。[31]首先是由该委员会外聘的一个专家组于2021年1月发表了关于技术标准与必要专利问题的报告书，希望能抛砖引玉，激励更多的讨论。[32]自欧盟法院于2015年出台了对“华为科技公司诉中兴通讯公司案”[33]的判决后，拥有技术标准的专利权人无法再以提前申请禁令作为威胁专利实施人的手段，专利实施人在权利人采取其他的法律行动（包括仲裁或侵权诉讼）之前也就没有任何需要协商许可的积极性。更何况即使在最坏、必须依法被迫接受许可的情况下，其最终的许可条件还是与诉讼前完全无异。对此，专家组的建议是：
如果法院判认专利实施者是以违背诚信或恶意的方式从事许可协商，应在FRAND的许可费之上增加额外的费用，例如依据成员国的国内法判决应支付相当于“假设性许可费”（hypothetical royalty）两倍的额外费用；
如专利实施人拒绝接受权利人的FRAND要约而且权利人也拒绝接受专利实施人的反要约（或相对要约counter offer），除非当事人已进入诉讼程序，应即自动设置一个提存账户（escrow account）并由专利实施人依双方合意的金额或等同于FRAND要约的金额转入其中；
如经法院认定专利实施人是以善意协商，构成“诚意被许可方”，而是因专利权人的行为导致无谓的诉讼，应判决在双方达成协议后的前两年对许可费给予相当的折扣；
如双方当事人无法对具体的FRAND许可费达成协议，应以双方要约中所提出的费用加权平均值（weighted mean value）作为取舍对双方均等的FRAND值，如差距在3%以内，应以最小偏差值为准，超过3%的，即以加权平均值为准。[34]
除了这个专家组的建议，也有学者呼吁在思考其中的问题时不能再仅以“创新者”与“实施者”这样简单的二分法来看待相关的当事人，因为这似乎在强烈暗示前者只会创新、后者只会模仿制造，而实际的情况往往是许多企业既同时对相关的技术标准做出了贡献又同时兼具实施的角色，因此其本身就包含了一定的利益平衡。而且即使在实施的阶段也会有许多不同的创新被开发出来。因此他们建议按照终端使用的不同类型和特征来制订不同层次的许可费费率和计算方式。也就是说虽然是对同个技术标准专利的使用，用于智能手机的许可费就可能与智能手表有一定的差异。[35]不过反对者则认为一旦成为技术标准，后续可以从事如何增益性的使用是后来创新者的贡献，不应由原始的专利权人来坐享。
目前国内已有学者呼吁，要慎防宽泛的禁诉令可能造成的危害，包括对技术标准专利的实施人而言，可能不得不面临两个不利于己的局面：一是产品难以走出国门参与国际竞争并因此陷入内卷状态，丢失本来可以争取的国际市场份额；二是迟早须向国内标准必要专利权人交付本来应该交付的使用费等。具体的解套方案则包括应该着力建构相关的规则（尤其是防御性禁止执行令的规则），而非强化建构宽泛的、进攻性的禁诉令，严格把握相关的实体要件和适用范围，明确禁诉令申请人对各审查要件的举证责任要求，以及相关的救济程序等。[36]
6 结论
诉讼维权是天经地义，切忌直接阻断，否则容易产生更多的问题。美国因有前车之鉴，认知“过剩管辖”（exorbitant jurisdiction）只会造成更多的问题，目前的司法实践反而是走向谦抑，尽量不去干预当事人在其他国家进行的诉讼，甚至还以“法庭不便”（forum non conveniens）为由裁定暂时中止诉讼，等待在他国的诉讼告一段落，更为明确相关的事实后再继续美国的诉讼。[37]至于在技术标准专利方面开启了一方当事人（被告）以域外的反诉与禁令来抗衡另一方当事人（原告）原始诉讼先河的“微软公司诉摩托罗拉公司案”，其中一个非常特殊的情况是，被告摩托罗拉公司在美国的诉讼仍在进行之中突然到德国去另行起诉想要来个“围魏救赵”，攻击微软的软肋，想等获得禁令后然后再拿回美国来制衡原来的诉讼，可想而知，美国的法院自然不会接受。[38]也正是因为此一特殊的状况，后来涉及到禁诉令与反禁诉令的案件是否能直接援引适用便颇值商榷。
至于英国最高法院在“无线星球诉华为公司案”的判决则是引起了许多的批评，而且也已经产生了后遗症。在最近的“Optis蜂窝技术有限责任公司诉苹果公司案”，英格兰及威尔斯高等法院就援引“无线星球案”的判决来设定苹果公司在使用相关4G移动通讯专利技术应支付的全球许可费（苹果公司在该案承认了从事未经许可的使用，只是挑战原告专利的有效性，但未被法院接受），另外还判决苹果公司应赔偿在英国境内相当于约70亿美元的损害。[39]此举已经引发苹果公司的强烈不满，提出威胁准备完全撤出iPhone在英国的市场。[40]另一方面，双方在美国的平行诉讼则持续进行，主审的德州东区联邦地区法院则是接受了苹果公司的主张，认为英国的诉讼有严重的瑕疵，因此完全未接受英国的判决。[41]
无论如何，可以看到目前各国法院之间因为技术标准必要专利产生的对峙日形严重，结果是当事人、法院全被卷入了一场无止境的冲突，不仅无法顺利解决纷争，还造成整个相关产品的延宕。换句话说，基本上没有任何的赢家，除了律师之外，几乎是满盘皆输的局面（尤其是广大的消费者）。这显然已经完全与FRAND的原意背道而驰，也绝非市场所乐见。
这也反映了要对症下药从来不是、也不能直接去抑制当事人的诉权，否则犹如围堵治水、抽刀断水，结果不但未能有效管理好原有的问题，却反而可能会引发更多新的、更加难以处理的问题；而是需要集思广益，思考如何从一开始就要让诉讼不再是代替当事人协商谈判的首选。欧盟在这方面的探索和尝试是在既有的经验和实践上所发展而成，有一定的实证基础作为支撑，以围堵和疏导并行的方式来处理，容有许多值得借鉴参考之处。
鉴于民事诉讼在本质上是当事人之间的一场“零和”博弈（zero-sum game）法院基本上只能以“一刀切”的方式从事定夺，难以钜细靡遗地去细致规范当事人之间的种种问题，就如同只能以简单的围堵来治水，往往在还未见实效之前，却可能引发新的问题。其实《荀子·礼论》就有这样的表述：“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争。”清代学者崔述在《无闻集·讼论》中也直接阐明：“自有生民以来莫不有讼。讼也者，事势之所必趋，人情之所断不能免者也，故传曰饮食必有讼。两争者，必至之势也，圣人者其然，故不责人之争，而但论其曲直。”
司法是为了替当事人间的纠纷“定分止争”而设，兼具解释法规，明确公共政策的框架与内涵，从而能就各种争议对当事人和社会提供公正的处置。[42]由于平行诉讼和禁诉令，多国的法院已然开始把对抗他国的诉讼程序摆在优先的位置来相怼。[43]既往的经验法则已经不断显示，如此以往只会形成僵局，不但无助于争端的解决，甚至会导致产生更多无谓的诉讼，让整个局面更难以处理。最高人民法院在2019年发布的《五五改革纲要》[44]，也明确将诉源治理列为今后法院改革的重要任务，以从源头上减少诉讼增量。这也就意味著，处理这类问题犹如治水，必须兼顾围堵与疏导，而不能寄希望于抽刀断水。
7 后记
本文成稿于2021年夏。在截稿后，中方对欧盟的照会已于2021年9月7日提出了一个相对简单的回复：
中方虽然根据《TRIPs协定》没有义务需要对欧盟的提问回应，但还是基于善意、合作与透明的精神尽力给出答复。
最高人民法院为了实施公开审判的原则，促进司法正义和改进司法公信，于2016年7月制订了《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，明确在“中国裁判文书网”发表的文件类型与发表时间。相关的规定可参见http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-25321.html。
在欧盟照会中提到的“典型”案例“技术类典型案例”和“十大”案例等是供作参考之用，不具一般适用的法律效力；从这些案件淬取出的裁判要旨是为了能及时梳理审判经验，强化法治宣传以及作为司法实务和法律教育的参考。
中国与欧盟之间已经设置了中欧知识产权合作项目，中方愿意透过此一既有的机制来进行进一步的谘商。[45]
欧盟执行委员会显然对上述的答复不满意，已于日内瓦当地时间2022年2月18日透过其在世界贸易组织的常设代表正式启动了争端处理程序（形同政府之间的诉讼）。欧盟的指控包括了三个部分：
中国法院制颁“反诉令”对执行和保护知识产权产生了不利的影响。
中国未把涉及到《TRIPs协定》事项的最终裁判予以公示。
中国未提供关系到一般适用到《TRIPs协定》事项的最终司法裁判相关信息。此外欧盟并表示保留其他可以随时追加的主张和程序。[46]
依据世界贸易组织的争端处理程序规则（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，简称DSU），在欧盟启动了这个程序后的第一个步骤是双方必须立即展开谘商。如果无法在60天内达成协议，案件的主诉方（欧盟）便可向世界贸易组织提出请求，组建专门负责审理此案的一个合议庭。[47]如果双方对合议庭的成员无法达成共识，则由世界贸易组织的总干事在经过与相关的各方谘商后于20天内聘任。[48]此时其他的成员也可以选择加入争端处理成为“共同原告”。[49]至于整个程序需时多久会因案件的复杂程度有所不同，近年来的各种内、外在因素也导致案件的时程显著地比该组织成立之初要延长许多。如果不列入上诉的阶段（目前已因成员不足额的问题陷于停顿），有调研显示，自世界贸易组织正式成立运行后，前10宗争端所用的时间是从226到455个工作日不等；截至2019年年底的最后10宗争端则使用了365到1,117个工作日不等。[50]时间拖得愈长，自然意味著相关的费用也会水涨船高（如果诉讼到底，动辄就会耗费数百万美元）[51]，市场的不确定性也会拖延愈久，也就会对所有的消费者造成不便和其他的不良影响。
这些案件与后续的发展至少再次表明了法律的局限性：如果当事人想要完全依赖司法诉讼而非市场协商机制来妥善处理，却可能只会让各方都付出更高的代价（包括难以估算的社会成本和其他间接成本），导致国际司法的冲突，最终没有任何真正的赢家。
注释（上下滑动阅览）
[1]英国最高法院于2020年对“无线星球国际公司诉华为（联合王国）科技有限公司案”判认虽然华为在整个英国市场的营销收益只占其全球收益的1%，英国法院依然可以透过本案设定与涉案专利有关的全球许可费费率，不受制于地域原则。参见Unwired Planet International, Ltd. v. Huawei Technologies (UK) Co.,Ltd., [2020] UKSC 37。此一判决引起了非常大的争议，直接刺激了中国的法院采取对应的举措来“反制”此种广义的“长臂管辖”（long arm jurisdiction），因为这个判决实际上是三案并审后的结果，另外的两个案件是华为和中兴科技两家公司诉康文森无线许可（Conversant Wireless Licensing），也就是最高人民法院判决的同一组当事人。按，无线星球公司原为上世纪90年代在美国硅谷创设的一家公司，与爱立信（Ericsson）、诺基亚（Nokia）、和摩托罗拉（Motorola）四家企业共同组建了“无线应用协议”（Wireless Application Protocol，简称WAP），成为最早把移动互联网成功开发为大众化的应用标准。这家企业在2016年被Pan Optis收购，转型成了一个专利非实施实体。与其关联的还另有Optis Cellular Technology、Optis Wireless Technology、以及Unwired Planet International等，所以一共是五个非实施实体交叉运营。
[2]最高人民法院（2019）最高法知民终732、733、734号之一民事裁定书（2020年8月28日）。
[3]康文森公司提出了复议请求，但已经于2020年9月11日遭到驳回，因此裁定已经正式生效。按，康文森公司基本上承接了诺基亚在全球的700多项专利组合（patent portfolio）然后展开非实施实体的操作，包括与极具争议的Avanci专利联盟（patent pool，或译为“专利池”）合盟并提供了专利作为对汽车和物联网等相关专利许可的布局。颇为讽刺的是，这个专利联盟的5个初创成员之一正是中兴通讯公司，另外的四个成员分别是爱立信、高通（Qualcomm）、交互数字（Inter Digital）与荷兰皇家电信（Koninklijke KPN, N.V.）。关于诺基亚的转型过程，可参见该公司总裁的自述：Risto Siilasmaa, Transforming NOKIA:The Power of Paranoid Optimism to Lead Through Colossal Change (2018)。
[4]最高人民法院办公厅，关于印发2020年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例的通知，法办〔2021〕146号，2021年4月16日（列为10大案件的第二案），载于http://www.ipforefront.com/article_show.asp?id=811&BigClass=%E6%A1%88%E4%BE%8B；另参见最高人民法院知识产权案件年度报告（2020）摘要，《人民法院报》，2021年4月26日，载于http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-298771.html#。
[5]Unwired Planet International, Ltd. v. Huawei Technologies (UK) Co., Ltd.,[2020] UKSC 37.
[6]无线星球公司（Unwired Planet）原为上世纪90年代在美国硅谷创设的一家公司，其与爱立信（Ericsson）、诺基亚（Nokia）、和摩托罗拉（Motorola）四家企业共同组建了“无线应用协议”（Wireless Application Protocol，简称WAP），从而最早把移动互联网成功开发为大众化的应用标准。这家企业在2016年被Pan Optis收购，转型成一个专利非实施实体。与其关联的还另有Optis Cellular Technology、Optis Wireless Technology及Unwired Planet International等，共有五家非实施实体交叉运营。
[7]湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01知民初169号之一民事裁定书（2020年9月23日）。
[8]广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初335号之一民事裁定书（2020年9月28日）。
[9]广东省高级人民法院，2020年度广东省知识产权审判十大案件，《广东省政法网》，2021年4月22日，载于http://www.gdzf.org.cn/zwgd/202104/t20210422_1073020.htm。
[10]广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初689号之一民事裁定
[11]最高人民法院，OPPO“禁诉令”案，《中国法院网》典型案例，2021年4月23日，载于https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/04/id/5993110.shtml。
[12]（2020）最高法知民辖终517号民事裁定书（2021年8月19日）。
[13]湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01知民初743号民事裁定书（2020年12月25日）（原裁定）；湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01知民初743号之一民事裁定书（2021年3月10日）（复议裁定）。
[14]参见Dominic Chopping，爱立信与三星签署全球专利许可协议，《华尔街日报》（Wall Street Journal中文版），2021年5月7日，载于https://cn.wsj.com/articles/爱立信与三星签署全球专利许可协议-11620374463。
[15] Memorandum Opinion and Preliminary Injunction, Ericsson, Inc. (Telefonaktiebolaget LM Ericsson) v. Samsung Electronics Co., Ltd., Case No. 2:20-CV-00380 (E.D.Tex January 11, 2021)。其原文为：“Allowing Samsung to enjoin Ericsson from asking this Court to adjudicate legally cognizable claims under United States law would frustrate this Court’s compelling interest in ensuring that litigation within its legitimate jurisdiction proceed in this forum”。三星公司之后向联邦巡回上诉法院联邦院提出了上诉，但于双方达成和解后撤诉，所以上诉法院尚无机会对此表示意见。参见Eingestellt von Florian Mueller, In Response to Samsung’s Federal Circuit Appeal, Ericsson Points to Munich Anti-antisuit Case Law, Foss Patents, April 3, 2021, available at http://www.fosspatents.com/2021/04/in-response-to-samsungs-federal-circuit.html。
[16] LGMünchen I, Endurteil v. 25.02.2021 – 7 O 14276/20 (25 February 2021), ¶ 120。其原文为：“I. Die Beantragung einer ASI vor einemamerikanischen Gericht mit dem Ziel, die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen wegen Patentverletzung in Deutschland zu verhindern, stellt eine Beeinträchtigung der eigentumsähnlichen Rechtsposition des Patentinhabers dar § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB (OLGMünchen GRUR 2020, 379; LG München I Beck RS 2019, 25536 Rn. 52; Werner in:Busse/Keukenschrijver, PatG, 9. Auflage 2020, Vor § 139 Rn. 4, 85). Ebensoverhält es sich mit der Beantragung, Aufrechterhaltung und Vollstreckung einer ASI oder einer Entscheidung, die die Beantragung einer Entscheidung dervorliegenden Art (AASI) untersagt (AAASI), vor einem chinesischen Gericht. Fürdie Verfügungsklägerinnen streitet zusätzlich das Notwehrrecht gem. § 227 Abs.1 BGB (OLG München GRUR 2020, 379 Rn. 75; Werner in: Busse/Keukenschrijver,PatG, 9. Auflage 2020, Vor § 139 Rn. 4, 85).”
[17]同上注，¶ 170。其原文为：“Bei Bestätigung der einstweiligen Verfügung wären die Verfügungsbeklagten aus deutscher Sicht gehalten, die ASI zurückzunehmen. Dadurch würde aber die Hauptsacheklage in China nicht tangiert. Die chinesische Hauptsacheklage betrifft allein die Feststellung einer angemessen globalen Lizenzgebühr. Möglicherweise reichen die Verfügungsklägerinnen in Folge derBestätigung der einstweiligen Verfügung nachfolgend in Deutschland Verletzungsklagen ein. Diese werden dann von der angegangenen Patentstreitkammer in einem zweiseitigen, rechtsstaatlichen Verfahren geprüftwerden. Die zukünftigen Beklagten könnten hierbei insbesondere Nichtverletzung einwenden und einen Aussetzungsantrag wegen einer einzulegendenNichtigkeitsklage bzw. eines Einspruchs stellen. Ein etwaiger FRAND-Einwand derzukünftigen Beklagten wäre höchstwahrscheinlich wenig erfolgreich, weil sich,wie oben erläutert, kein Lizenzwilliger so verhalten würde, wie es die Verfügungsbeklagten getan haben. Das deutsche Verletzungsgericht würde daheraller Voraussicht nach erst gar nicht in die materielle Prüfung des FRAND-Einwandes einsteigen. Mithin würde das deutsche Verletzungsgericht sichauch nicht inhaltlich der Frage zuwenden, wie hoch eine angemessene globale Lizenzgebühr sein könnte. Mithin ist ein Konflikt mit dem Gegenstand deschinesischen Verfahrens nicht zu erwarten.”
[18]Margarita Treviño de Coale, Stay, Dismiss, Enjoin or Abstain? : A Survey of Foreign Parallel Litigation in the Federal Courts of the United States,17 Boston Univ. Int'l L.J. 79 (1999);Mathieu Klos, Anti-suit Injunctions Are A Road to Nowhere, JUVE Patent, 25 March 2021, available athttps://www.juve-patent.com/news-and-stories/legal-commentary/anti-suit-injunctions-are-a-road-to-nowhere/.
[19] Thomas Schultz & Niccolò Ridi, Comity and International Courts and Tribunals, 50 Cornell Int’l L.J. 577 (2017).
[20]同上注，第80页。这是一个衡平法上的诉讼处置手段，因此没有成文法的授权，完全是依据法院的自由裁量来判定。此一作法可溯源到15世纪英国王座法庭（Court of King’s (Queen’s) Bench）与衡平法院（Court of Chancery，或译为大法官法院）以禁止令（writs ofprohibition）暂时终止各地教会法院（ecclesiastical courts）正在进行的诉讼案件。
[21] Regulation (EU) No. 1215/2012of 12 December 2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgmentsin Civil and Commercial Matters, [2012] O.J. L 351/1, available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012R1215&from=EN.
[22] Case C-159/02, Turner v. Grovit, ECLI:EU:C:2004:228 (27 April 2004), available at https://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=49081&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4516626;Case C-185/07, Allianz SpA v. West Tankers Inc., [2009] AC 1138, ECLI:EU:C:2009:69(10 February 2009), available at https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=72841&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=4520366.
[23] Directive 2004/48/EC on the Enforcement of Intellectual Property Rights, article 3(2), [2004] OJ L 195 (IPR Enforcement Directive).
[24] WTO TRIPS Council, Requestfor Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPS Agreement: Communication from the European Union to China, IP/C/W/682 (6 July 2021), available at https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W682.pdf&Open=True.
[25]法释〔2018〕21号（2018年11月26日通过，自2019年1月1日起施行），载于http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-135341.html。
[26]该条款规定：“每一成员应准备就另一成员的书面请求提供第一款所指类型的信息。一成员如有理由认为属于知识产权领域的一特定司法裁决、行政裁定或双边协定影响其在本协定下的权利，也可以书面请求为其提供或向其告知此类具体司法裁决、行政裁定或双边协定的足够细节。”（其原文为：“Each Member shall be prepared to supply, in response to a written request from another Member, information of the sort referred to in paragraph 1. A Member, having reason to believe that a specific judicial decision or administrative ruling or bilateral agreement in the area of intellectual property rights affects its rights under this Agreement, may also request in writing to be given access to or be informed insufficient detail of such specific judicial decisions or administrative rulings or bilateral agreements”）。
[27]例如，在欧盟提出的照会当中一共提出了六大问题。其中就有两个是与“行为保全”的规定相关。由于传统上行为保全措施是针对在中国境内诉讼的当事人而设，所要保全的是即将或正在发生于中国境内，涉及到侵权、违约或其他的违法行为，如何可以将此一司法措施在如何的情况下依据如何的标准能够“跳跃式”的延伸或扩充适用到境外或其他法域发生的争议行为，而且所要禁止的既非侵权、又非违约等行为，而是被申请人（权利人）在境外的维权诉讼，就需要具有相当说服力的解释了。相关问题的讨论可参见张广良，行为保全在知识产权国际平行诉讼中的适用—— 兼评华为与康文森行为保全案，《中国专利与商标》，2021年第2期（总第145期），第3页（2021年4月）。
[28] US Mission to the WTO, Letter to Sun Zhenyu （孙振宇）, Ambassador, Permanent Mission of the People’s Republic of China on the TRIPS Agreement (January 20,2006), available at https://ustr.gov/archive/assets/World_Regions/North_Asia/China/asset_upload_file723_8790.pdf;WTO TRIPS Council, Follow-up Request for Information Pursuant to Article63.3 of the TRIPS Agreement: Communication from the United States (Addendum)(24January 2006), IP/C/W/461/Add.1.
[29]参见IEEE-SA Standards Board Bylaws, § 6.2Policy。其相关部分的原文为：“… The Submitter of an Accepted LOA [Letter of Assurance] who has committed to make available a license for one or more Essential Patent Claims agrees that it shall neither seek nor seek to enforce a Prohibitive Order based on such Essential Patent Claim(s) in a jurisdiction unless the implementer fails to participate in, or to comply with the outcome of, an adjudication, including an affirming first-level appellate review, if sought by any party within applicable deadlines, in that jurisdiction by one or more courts that have the authority to: determine Reasonable Rates and other reasonable termsand conditions; adjudicate patent validity, enforceability, essentiality, andinfringement; award monetary damages; and resolve any defenses and counter claims.In jurisdictions where the failure to request a Prohibitive Order in a pleading waives the right to seek a Prohibitive Order at a later time, a Submitter may conditionally plead the right to seek a Prohibitive Order to preserve its right to do so later, if and when this policy’s conditions for seeking, or seeking to enforce, a Prohibitive Order are met.” [Emphasis added.]此一条款后来并通过了美国联邦司法部反垄断部门的“商业审查”程序，经该部门表示将不会对其提出反垄断的挑战（但也不是由政府对其背书）。参见U.S. Department of Justice, Business Review Letter in Response to IEEE, Inc. (dated February 2, 2015, signed by Renata B. Hesse, Acting Assistant Attorney General for Antitrust), available at https://www.justice.gov/atr/response-institute-electrical-and-electronics-engineers-incorporated;Supplemental Business Review Letter to IEEE, Inc. (dated September 10,2020, signed by Makan Delrahim, Assistant Attorney General for Antitrust),available at https://www.justice.gov/atr/page/file/1315291/download。不过拜登政府上台后已经悄然把后来的更新信函转移到了联邦司法部的“历史档案”当中，引发了外界的猜测是否意味著不再接受其中的某些或全部观点。
[30] Communication from the Commission on Making the Most of EU’s Innovative Potential: An Intellectual Property Action Plan to Support the EU’s Recovery and Resilience (25 November2020), COM(2020) 760 final, available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0760&from=EN(IPR Action Plan).
[31] Communication from the Commission on Setting Out the EU Approach to Standard Essential Patents,COM(2017) 712 final (29 November 2017)(SEPs Communication), available at https://ec.europa.eu/docsroom/documents/26583/attachments/1/translations/en/renditions/native;see also European Commission Sets up Final Battle Between SEP Ownersand Implementers, Intellectual AssetsManagement (IAM), July 13, 2021, available at https://www.iam-media.com/frandseps/european-commission-sep-regulation-process.
[32] ‘SEPs Expert Group’, Group of Experts on Licensing and Valuation of Standard Essential Patents – Contribution to the Debate on SEPs (January2021), available at https://ec.europa.eu/docsroom/documents/45217/attachments/1/translations/en/renditions/native.
[33] Case C-170/13, Huawei Technologies Co., Ltd. v. ZTE Corporation, ECLI:EU:C:2015:477 (16 July2015), available at https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FE65C964958405F9A881473958A76E23?text=&docid=165911&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2065080.
[34]同前注34，第133-140页。
[35] Ashwin van Rooijen, EU Commission on “FRAND”: New Guidance on the “F” in “FRAND” Is Forth coming, Clifford Chance Talking Tech, 4 May2021, available at https://talkingtech.cliffordchance.com/en/ip/patents/eu-commission-on--frand---new-guidance-on-the-f-in-frand-is-fort.html.
[36]李扬（中国政法大学），对标准必要专利纠纷中禁诉令规则构建的冷思考，《中国专利与商标》2021年第3期（总第146期），第77页。
[37]例如，在腾讯公司透过其旗下的全资子公司拳头公司（Riot Games）诉沐瞳科技公司涉嫌对其网络游戏《英雄联盟》（League ofLegends）侵权案，就是同时在中国和美国两地进行平行诉讼。结果位于加州中区的联邦地区法院（U.S.District Court for the Central District of California）裁定暂时不予审理。法院主要是基于下列考量：（一）避免造成两个法院判决不一致的风险；以及（二）被告难以对原告背后的腾讯公司进行口头询答（deposition）和文档的调阅与发掘（证据开示discovery）。参见Riot Games, Inc. v. Shanghai Moonton Technology Co., Ltd., Case No.2:17-cv-4986-MWF-SS (December 20, 2017); appeal dismissed voluntarily, Docket No. 18-55082 (9th Cir., August 15,2018)。另一个最近的发展是，历时17年，号称“美国对华反垄断第一案”的“华北制药集团、河北维尔康制药有限公司共谋价格案”终于有了结论。美国联邦第二巡回上诉法院表示，依据联邦最高法院之前对本案给出的指导原则，法院再次确认本案应依国际礼让原则将之前的地区法院判决予以撤销并予以驳回。基于中国商务部所提供的中国法规与说明等证据，被告等企业从中国出口至美国的维他命C必须事先相互议定价格。固然此一行为涉嫌抵触美国的反垄断法规，但美国的法规要求不及于本案的共同被告。参见In re Vitamin C Antitrust Litigation, 837 F.3d 175 (2d Cir. 2016), vacated and remanded, restyled as Animal Science Products, Inc. v. Hebei Welcome Pharmaceutical Co. Ltd., 585 U.S. , 138 S.Ct. 1865 (2018), reaffirmed,__ F.3d __ (2d Cir. 2021).
[38] Microsoft Corporation v. Motorola, Inc., 795 F.3d 1024 (9th Cir. 2015).
[39] Optis Cellular Technology LLC v. Apple Retail UK Ltd., [2021] EWHC 1739 (Pat).至于全球许可费费率将由英格兰及威尔斯高等法院于2022年召开听证会另行裁定。
[40]Ben Lovejoy, Apple Might Leave the UK Market, Claims Its Lawyer in Patent Troll Case, 9 to 5 Mac, July 12,2021, available at https://9to5mac.com/2021/07/12/apple-might-leave-the-uk/.
[41] Optis Wireless Technology, LLC v. Apple Inc., Case No. 2:19-cv-00066-JRG (E.D.Texas 2019).
[42] Lawrence L. Piersol, The Role of the Judiciary in a Democratic Society, 52 S.D. L. Rev. 444 (2007)(Judge Piersol’s speech at the Gunderson Lecture at the University of South Dakota School of Law on October10, 2006).
[43]廖继博，禁诉令制度的中国探索，《中国专利与商标》，2021年第2期（总第145期，2021年4月15日），第16页。
[44]《最高人民法院关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见——人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》，法发〔2019〕8号（2019年2月27日）。其内容包含10个方面65项改革举措，
[45]WTO, Response to the European Union’s Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPs Agreement: Communication From China, IP/C/W/683, 7 September 2021, available at https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W683.pdf&Open=True.
[46] Letter of EU Permanent Mission to the World Trade Organization to Ambassador Li Chenggang of the Permanent Mission of the People’s Republic of China, Request for Consultation by the European Union, 18 February 2022
[47] DSU Arts. 4 and 6, as Annex 2 of the Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, 1869 UNTS401 (1994), available at https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu_e.htm.
[48] DSU Arts. 7.1.
[49] DSU Art. 9.
[50] James Bacchus and Simon Lester, Trade Justice Delayed Is Trade Justice Denied: How to Make WTO Dispute Settlement Faster and More Effective, Cato Institute Free Trade Bulletin No. 75, November 20,2019, available at https://www.cato.org/free-trade-bulletin/trade-justice-delayed-trade-justice-denied-how-make-wto-dispute-settlement#possible-areas-reform.
[51]世界贸易组织的部分成员于1999年12月1日在美国西雅图市签订了《世界贸易组织法律谘询中心协议》（Agreement Establishing the Advisory Centre on WTO Law），已于2001年6月15日生效。该谘询中心（简称ACWL）并于同年10月5日正式挂牌开始运营，目前的组成包括39个被界定为开发中经济体的世界贸易组织成员和43个低度经济开发的经济体（包括正准备加入世界贸易组织的经济体）。这个中心成立的本旨是对经济开发中和经济尚未完全开发的成员提供关于争端处理或其他与该组织相关的法律谘询服务，以减轻沉重的费用负担。目前则是只要属于该中心的成员都可以寻求服务。目前中国没有加入（中国香港则列在开发中经济体服务对象的第A类），因此必须自费承担所有的诉讼开销。
作者：孙远钊
编辑：梵高先生
