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本文结合跨境融资交易实务介绍非对称管辖条款在不同法域的效力、对跨境承认和执行的影响河南律师网律师之家注册，并提供有关该条款的实操分析及建议。
作者：陆菁 叶欣怡
引言
河南律师网律师之家注册我们在跨境融资交易中时常会见到非对称管辖条款的身影，该条款对融资交易双方选择管辖法院的权利进行河南律师网律师之家注册了不对称约定，常用于保护贷款人一方的利益。2022年初《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》明确认可了非对称管辖条款效力，但由于不同司法管辖区的民事诉讼法律的差异，使得该条款在不同司法管辖区的具体运用中存在不尽相同的效果。本文将结合跨境融资交易实务介绍非对称管辖条款在不同法域的效力、对跨境承认和执行的影响，并提供有关该条款的实操分析及建议。
一
非对称管辖条款的含义
非对称管辖条款(Asymmetric jurisdiction clauses)常见于跨境贷款文件中，该条款限制借款人一方在提起诉讼时仅可选择某一特定司法管辖区的法院，但同时赋予贷款人可在多个司法管辖区选择起诉的权利，具体约定举例如下 [1]：
(a) The courts of [England] have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement (including any dispute regarding the existence, validity or termination of this Agreement) or any non-contractual obligation arising out of or in connection with this Agreement;
[英国]法院对由于本协议产生或与之有关的任何争议(包括关于本协议的存在、效力或终止的争议)或因本协议而产生的或与本协议有关的任何非合同义务的解决，具有排河南律师网律师之家注册他管辖权;
(b) Notwithstanding paragraphs (a) above, no Lender shall be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other courts with jurisdiction. To the extent allowed by law, the Lender may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions.
尽管有上述(a)段规定， 不应阻止贷款人在任何其他具有管辖权的法院提出与争议有关的法律程序。在法律许可的范围内，贷款人可在任何数目的司法管辖区内同时提起法律程序。
从以上内容可以看出，非对称管辖条款旨在赋予贷款人在争议解决方面更加多元化的选择权，这既是跨境融资交易长期以来形成的惯例，也有交易各方当事人利益博弈的因素。在融资交易中，贷款人通常处于较为强势的地位，该条款能够更好地保护贷款人利益，也便于贷款人更加灵活地管理跨境诉讼的整体风险。
二
不同法域中非对称管辖条款的效力
在跨境融资交易中，非对称管辖条款被广泛应用，考虑到借款人和其他担保提供方的主要资产常分布于不同国家和地区，该条款的效力能否得到当地法院的认可就显得至关重要。
中国内地
中国内地法院对非对称管辖条款的效力持肯定态度。最高院于2022年1月24日发布了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，肯定了涉外商事领域中非对称管辖协议的法律效力，明确规定除属于民事诉讼法已规定专属管辖的特定事项以外，若当事人以显失公平为由主张非对称管辖条款无效的，人民法院不予支持。 [2]
事实上，在该纪要发布之前，非对称管辖条款的效力就已得到了各地人民法院的认可。
一方面，法院认可贷款人/债权人拥有在合同约定以外的其他有管辖权的司法管辖区提起诉讼的权利。例如由福建省高院二审维持原裁定的(2020)闽72民初239号案例中，《个人保证书》第9条有如下约定：
“9.1 为了船东的利益，并根据下文第9.4条，每一个担保人特此不可撤销地同意香港法院拥有排他管辖权。
……
9.4 第9条中的任何内容均未限制船东就本担保书在任何其他法院和/或同时在多个司法管辖区内向任何个人担保人提起诉讼（包括第三方诉讼）的权利或申请临时救济方法的权利。船东在一个司法管辖区内取得判决，不妨碍船东在任何其他司法管辖区内提起或继续进行诉讼，不论此类诉讼是否以同一诉因为依据。”
一审法院在该案的裁定书中指出，“《个人担保书》9.1条、9.4条亦为非对称排他管辖条款，即仅在债权人选择香港法院起诉时，香港法院享有排他管辖权， 但不排除债权人选择香港以外的其他法院起诉的权利。本案原告未选择香港法院起诉，而是选择厦门海事法院起诉，符合合同约定及内地法律规定”。该案例被最高人民法院选为2020年全国海事审判典型案例之一，并指出“本案认定非对称管辖权条款有效，体现了对当事人意思自治的充分尊重，符合国际商事海事交往的发展趋势和实践需求”。
另一方面，法院也认为借款人/担保方应当受到非对称管辖条款的约束和限制，仅能向合同约定的特定司法管辖区内提起诉讼。
例如在(2020)京民终321号案例中，A信托和B公司(作为保证人)签订了一份《保证合同》，该合同第7.2条约定了非对称管辖条款，具体约定如下：
“ 保证人同意(i)为了受托人和债券持有人的利益对因本保证协议所产生的或与之相关的争议，香港法院拥有排他的司法管辖权……及(iii)相应地，其不会主张任何其他法院更适当或更方便代表其接受任何传票的送达。”
北京高院认为，上述约定属于B公司通过《保证合同》对己方起诉的管辖法院进行选择，同意其只能向香港法院提起与合同有关的诉讼，系B公司依法行使和处分其诉讼权利，在不违反级别管辖及专属管辖的情况下，该管辖协议条款合法有效。
香港特别行政区
香港法院对于非对称管辖条款也持明确支持态度。[2020] HKCFI 322一案是香港法院确认非对称管辖条款有效性的典型案例。在该案中，C银行向D公司提供贷款授信额度，D公司以其名下位于广州市天河区的多处房产向C银行提供抵押担保。C银行按约提供了贷款，但D公司未履行还款责任，C在香港法院起诉D公司偿还贷款本息。案涉授信函第34.1条为非对称管辖条款：
“(a) Subject to paragraph (c) below, the courts of Hong Kong have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement (including a dispute regarding the existence, validity or termination of this Agreement) (a “Dispute”).
……
(c) This Clause 34.1 is for the benefit of the Lender only. As a result, the Lender shall not be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other courts with jurisdiction. To the extent allowed by law, the Lender may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions.”
香港法院认可了该条款的有效性，并在C银行申请将香港生效判决到内地执行的相关裁定中指出， 若D公司起诉C银行，则其必须在香港起诉，香港法院具有专属管辖权；若C银行起诉D公司，那么其不仅可以选择在香港起诉，也可以选择在香港以外其他有管辖权的法院起诉。
其他司法管辖区
其他国家和地区的法院对待非对称管辖条款的态度各有不同。
英国长期以来一直认可非对称管辖权条款的效力。例如在A4/2019/3128一案中，《贷款协议》第33.1条约定了非对称管辖，各方同意英国法院对贷款所涉争议具有管辖权，但贷款人仍可以在其他有管辖权的法院提起诉讼。英国上诉法院认可了案涉《贷款协议》第33.1条的效力，并指出非对称管辖权条款在英国被广泛用于实现各方合法商业目的，且至少已有25年历史。 [3]
但包括法国在内的某些欧盟成员国法院并不认可该条款的效力。例如，法国最高法院在2012年的11-26.022一案中认定非对称管辖条款无效，理由是该条款违反法国民法典第1170和1174条以及欧盟《布鲁塞尔一号规约》(Brussels I Regulation, Regulation No 44/2001，该规约是欧盟国家签署的、仅在欧盟内部通行的欧洲民诉法律文件)的规定。 [4]2015年，法国最高法院在一家法国公司与瑞士一间银行之间的诉讼案件(13-27.264)中再次否定了非对称管辖条款的效力。 [5]
三
非对称管辖条款的跨境承认与执行——以内地与香港之间判决的认可与执行为例
尽管非对称管辖条款本身的效力在多数司法管辖区得到认可，但由于非对称管辖条款授予贷款人在不止一个司法管辖区内起诉的权利，因此对于贷款人而言，还需要考虑依据非对称管辖条款在某一司法管辖区获得的生效判决是否能够在另一司法管辖区得到承认和执行。
就相互承认和执行判决而言，目前中国与其他国家或地区订立条约的数量极少，故本文以中国内地和香港之间相互认可和执行判决的安排为例展开讨论。虽然前文提及非对称管辖条款本身的效力在内地和香港法院均得到认可，但该条款授予贷款人可在多个司法管辖区内起诉的权利却与内地和香港之间现行有效的互认和执行民商事判决的制度要求不符，因此依据非对称管辖条款起诉而获得的生效判决很难通过现有的司法协助安排在内地与香港之间得到相互认可和执行。
法律规定
中国内地与香港特别行政区之间在相互认可和执行判决方面，现行有效的规定是最高院与香港特区政府于2006年达成的相互认可和执行民商事案件判决的司法协助安排。就该安排的具体落实，内港两地所颁布的法规如下：
最高院于2008年7月发布了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(法释[2008]9号，下称“法释9号文”)，法释9号文于2008年8月1日起生效实施，其中第3条规定， “本安排所称‘书面管辖协议’，是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。”换言之，如果当事人希望依据法释9号文向内地法院申请认可并执行某项香港法院做出的生效判决，需要满足案涉书面管辖协议具有唯一管辖权的条件，即香港特别行政区法院对案件具有唯一管辖权。
香港高等法院于2008年发布了《内地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第597章，下称“强执条例”，经2019年修订)，该条例与法释9号文同日生效。强执条例第3条( 选用香港法院协议和选用内地法院协议的涵义 )第(1)、(2)款也同样规定了管辖协议必须选择香港法院或者内地法律处理争议，并且其他司法管辖区的法院无权处理该等争议。 [6]
司法实践
总体而言，香港法院和内地法院基于强执条例和法释9号文的规定，均明确要求协议管辖条款所约定的法院须符合唯一管辖权的要求，而非对称管辖条款的本质违背了唯一管辖权的要求，因此难以通过强执条例或法释9号文在对方司法管辖区得到认可和执行。
在前文提到的[2020] HKCFI 322一案中，案涉授信函的管辖条款约定了非对称管辖的内容，虽然香港法院认定非对称管辖条款有效，且C银行已在香港法院获得了胜诉判决，但是在C银行申请该香港判决在内地执行时，香港高等法院却明确拒绝发出用于在内地强制执行香港判决的相关证明文书，理由是 授信函中的非对称管辖条款未排除其他司法管辖区法院处理该等争议的权利，管辖权具有不确定性，与强执条例第3条“选用香港法院协议”中限制唯一管辖权的立法目的不符。
在我们检索到的内地法院有关认可和执行香港判决的案例中，尚未见到有包含非对称管辖条款的民商事判决在内地法院得到认可并执行的情形，得以被内地法院认可并执行的案件中所涉管辖协议基本上均约定了唯一性的排他管辖，或者虽未明确约定唯一性管辖但也不含非对称管辖的内容。例如，在(2018)沪认复1号案件中，E银行与李某签订《担保书》，《担保书》第29条明确约定“担保人不可撤销地接受香港法院的专属司法管辖权”，故上海高院认定双方在签订协议时已经以书面形式明确约定香港法院对涉诉争议具有唯一管辖权，符合法释9号文所述的“书面管辖协议”的要求；再如(2019)京04认港4号案件中，交易各方签订了一份《框架协议》，《框架协议》第10.2条约定“各方不可撤销的同意香港特别行政区法院拥有唯一的司法管辖权”，法院也认为符合法释9号文规定。 由此可见，内地法院与香港法院的态度总体保持一致，要求协议所约定的管辖权具有唯一性。
内港两地间有关司法协助的最新发展
值得关注的是，就目前内港两地互认和执行民商事案件判决的立法趋势来看，管辖权唯一性的限制将会被突破。2019年，最高院与香港特区签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》(下称“2019年安排”)。2019年安排删去了法释9号文和强执条例中对于司法管辖权需具有的唯一性要求，这意味着非对称管辖条款将不再成为两地之间互认和执行民商事判决的阻碍。截至本文发布之日，上述2019年安排暂未在内港两地生效实施，待2019年安排正式生效实施后，预计非对称管辖条款在内港两地互认与执行判决领域将会得到认可。
四
非对称管辖条款在跨境融资
交易中的实操分析与建议
在跨境融资交易中，非对称管辖条款为贷款人在争议解决方面带来了较高的灵活性，且该条款的效力在大部分司法管辖区得到认可，但不可否认的是，非对称管辖条款也可能会给跨境承认与执行生效判决带来一定程度上的障碍。有鉴于此，在确定相关融资文件的管辖条款时，贷款人应结合借款人和担保方的营业地、主要资产所在地以及诉讼便利性和效率性等一系列因素综合考虑是否设置非对称管辖条款。
笔者拟通过以下案例，讨论在现行法律框架下设置非对称管辖条款与否对于贷款人在诉讼和执行阶段的不同影响：
假设贷款人甲为一家香港银行，借款人乙为一家香港公司，甲银行向乙公司提供一笔贷款，贷款合同约定选择香港法院对争议进行管辖。保证人丙为一家中国内地公司，主要资产位于中国内地，其就乙公司对甲银行的还款义务提供公司保证。
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假设甲银行提供贷款后乙公司未能按时还款，甲银行拟将丙公司诉至法院以实现其在保证合同项下的权利时，保证合同的管辖条款有以下几种情形：
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从上述表格比对中可以看出，在不同情形之下，诉讼程序的效率性和担保实现的便利性二者难以兼得。当保证合同包含非对称管辖条款时，贷款人无论是如情形②选择在内地法院起诉，还是如情形④在香港法院起诉并在内地法院提起平行诉讼，其效果与保证合同不包含非对称管辖条款且约定内地法院具有唯一管辖权(即情形①)基本相同。因而通常情况下贷款人会倾向于在保证合同中约定非对称管辖从而将选择权保留至采取诉讼行动时，而不是在合同订立阶段约定某一地法院具有唯一管辖权。
· 结语 ·
综上，在跨境融资交易中，是否在融资文件中设置非对称管辖需要考虑多方面因素，例如：贷款交易和担保安排的整体架构、担保资产的特性和所在地、交易结构中所涉不同地区的司法环境、跨境承认与执行判决问题等。根据我们的实务经验，基于非对称管辖条款赋予贷款人在诉讼地点选择上的灵活性、便利性以及该条款本身广泛的接受度，选择设置非对称管辖条款仍然是目前跨境融资交易中的主流安排。
[注]
[1]参考Asia Pacific Loan Market Association (APLMA): Single Borrower Single Guarantor Single Currency Term Facility Agreement。
[2]《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第2条，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外。
[3][2020] EWCA Civ 1707, Case No. A4/2019/3128. See https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2020/1707.html
[6]《内地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第597章)第3条(选用香港法院协议和选用内地法院协议的涵义)：(1)在本条例中……选用香港法院协议(choice of Hong Kong court agreement)指由指明合约的各方订立的协议，该协议指明由香港法院或某香港法院裁定在或可能在与该指明合约有关连的情况下产生的争议，而其他司法管辖区的法院则无权处理该等争议；(2)在本条例中……选用内地法院协议(choice of Mainland court agreement)指由指明合约的各方订立的协议，该协议指明由内地法院或某内地法院裁定在或可能在与该指明合约有关连的情况下产生的争议，而其他司法管辖区的法院则无权处理该等争议……
[7]最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2022修正)第五百三十一条：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
作者简介
陆菁 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：融资业务, 跨境投资并购, 债务重组和不良资产处置
特色行业类别：金融行业
叶欣怡 律师
上海办公室 公司业务部
* 李耿君对本文亦有贡献
特别声明：
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