洗钱是指掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益并将犯罪所得和收益进行伪装河南信阳刑事律师名站网，使之看起来合法的一种活动和过程，其作为毒品犯罪以及其他有组织犯罪的生命线，受到国际社会的广泛关注。
1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》要求缔约国在国内法中将掩饰或隐瞒贩毒犯罪收益确立为刑事犯罪。1989年河南信阳刑事律师名站网我国批准了该公约，1990年全国人大常委会颁布了《关于禁毒的决定》（已失效），将联合国公约的内容转化为国内法律。
该决定第四条规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的；为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的；掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。
此条规定涉及三个犯罪：包庇毒品犯罪分子犯罪；窝藏毒品、毒赃犯罪；掩饰、隐瞒毒赃性质、来源犯罪。其中掩饰、隐瞒毒赃性质、来源犯罪是洗钱犯罪的雏形。
关于洗钱罪的上游犯罪范围
根据《刑法》第一百九十一条的规定，洗钱罪的上游犯罪包括七类：
一是毒品犯罪。毒品犯罪规定在刑法分则第六章第七节。
二是黑社会性质的组织犯罪。此类犯罪包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会性质组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪。
实践中存在的问题是，黑社会性质的组织犯罪是否包括恶势力犯罪？
根据2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，恶势力实施的违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事等，同时还可能伴随实施开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等。
笔者认为，恶势力犯罪与黑社会性质的组织犯罪无论在组织形式还是社会危害性方面都有质的区别。
关于洗钱罪的主体
根据我国《刑法》规定，洗钱罪的主体可以是自然人和单位，但值得讨论的一个问题是本犯即上游犯罪的行为人能否成为洗钱罪的主体？
洗钱罪的本原是对赃物的处置，按照传统《刑法》的“事后不可罚理论”，本犯处置赃物的不再构成犯罪，也即洗钱罪的主体不能是上游犯罪的实行犯。
从我国立法情况来看，《刑法》第一百九十一条针对洗钱罪列举了五种情形，其中第（一）项至第（四）项的规定中都含有“提供资金账户”“协助转移资金”等词语，这表明洗钱罪的主体并非实施上游犯罪的人员，否定上游犯罪的行为人可以构成洗钱罪。
但从理论上而言，洗钱罪和传统的赃物犯罪有所不同。传统的赃物犯罪是指在他人实施了有关犯罪后，行为人转移赃物的场所或占有权，属于财产犯罪的事后帮助行为，侵犯的客体是司法机关的正常活动。而洗钱罪意在“漂白”赃钱而不仅仅只是“转移”赃物，其是独立于上游犯罪的另一个单独的犯罪过程，通过洗钱使犯罪所得及其收益披上“合法”外衣，也即洗钱罪侵犯的客体主要是金融管理秩序。
鉴于此，笔者认为，洗钱罪的主体不应排除实施上游犯罪的行为人，实施了上游犯罪的行为人又实施了洗钱行为的，同时构成洗钱罪，应当数罪并罚。
关于洗钱罪主观方面
洗钱罪的主观方面是故意，即行为人明知是七类上游犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰和隐瞒。对于如何认定“明知”，2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力；接触他人犯罪所得及其收益的情况；犯罪所得及其收益的种类、数额；犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。
洗钱罪是故意犯罪，但是否局限于直接故意，理论界有不同意见，分歧的关键在于如何理解《刑法》第一百九十一条“为掩饰、隐瞒其来源和性质”的含义。
笔者认为，洗钱罪的主观方面包括直接故意和间接故意，理由如下：
首先，从《刑法》条文结构上分析，洗钱罪的行为本身就是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，不能同时又把这一行为当作犯罪的主观超过要素，即目的犯的目的。“为掩饰、隐瞒其来源和性质”类似于受贿罪中的“为他人谋取利益”。“为他人谋取利益”不是主观要件，而是客观要件，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。因此，“为掩饰、隐瞒其来源和性质”实际上是对法条所规定的洗钱行为方式的归纳，而不是关于犯罪目的的描述。
其次，司法实践中，一些金融机构为了片面追求经济利益，明知自己的行为可能会导致他人的七类上游犯罪所得及其收益合法化，却采取听之任之、放任不管的态度，虽然其不是直接故意积极追求犯罪结果的发生，但应当承认这也是一种洗钱行为，构成洗钱罪。鉴于此，洗钱罪是故意犯罪，但不局限于直接故意犯罪。
至于洗钱罪是否包括过失犯罪，从我国现行刑法规定来看，其只能是故意犯罪。未来是否需要设置过失洗钱罪，应根据我国打击洗钱犯罪的实际情况来定。
依笔者之见，尽管设置过失洗钱罪可以降低公安司法机关的举证难度，加大打击犯罪力度，但现阶段还不宜设置。理由如下：
首先，与洗钱罪相类似的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪都没有规定过失犯罪，为保持刑法体系结构的平衡，不应将过失洗钱作为犯罪处罚。
其次，设置过失洗钱罪会扩大刑罚的处罚范围，这违反了刑法的谦抑原则。对于过失洗钱行为，完全可以通过行政处罚的方式解决。
关于洗钱罪的客观方面
根据《刑法》第一百九十一条的规定，洗钱罪的行为方式有五种：
（一）提供资金账户的；
（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；
（三）通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；
（四）协助将资金汇往境外的；
（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
其中前四项是具体规定，而第五项是开放性条款，以“其他方法”这一表述对未尽事项进行概括，这种立法模式值得提倡。
随着科技的进步和经济的高速发展，各种洗钱手段层出不穷，传统的洗钱犯罪是利用空壳公司、地下银行等进行洗钱，但近年来出现了电子洗钱、网络洗钱等新方式，用兜底条款的方式规制洗钱犯罪以适应犯罪情况的变化实属必要。
有鉴于此，《刑法》第一百九十一条洗钱罪的行为内容也应当包含收受、持有、使用等，如此一来既符合国际公约的要求，又与《刑法》第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相协调。
作者：苟震律师
陕西韬达律师事务所
