【芙蓉律师说法】商标撤三案件中“实际使用”的认定（二）
案号知识产权律师郑州：(2015)京知行初字第2575号、(2016)京行终2263号
原告：南社布兰兹有限公司
被告：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“商标局”）
第三人：李琛
基本案情
1994年知识产权律师郑州，南社布兰兹有限公司在中国葡萄酒商品上申请注册了“PENFOLDS”商标。1995开始进入中国市场知识产权律师郑州，并以“奔富”作为“PENFOLDS”对应的中文品牌开始在酒瓶、葡萄酒包装上进行对应使用。
案外人李道之于2006年10月16日申请注册“奔富”商标（下称“复审商标”），2009年7月28日核准注册。2010年11月20日转让予李琛。2012年9月3日，商标局受理南社布兰兹公司就复审商标以连续三年停止使用为由提出的撤销申请。李琛在商标局指定的举证期限内提交了相关证据，商标局经审查，认为李琛提供的商标使用证据无效，于2013年12月24日作出撤201205880号《关于第5662026号"奔富"注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201205880号决定），决定：撤销复审商标，并予公告。李琛不服，向商标评审委员会提出撤销注册商标复审申请，商标评审委员会依照2014年商标法第五十四条、第五十五条的规定，决定：复审商标予以维持。南社布兰兹公司不服提起诉讼，此后在一审、二审阶段，李琛为证明复审商标在指定期间进行了有效使用，提交了商标许可使用合同、销售"奔富酒"的销售发票、泽丰公司委托叙府酒业公司定牌生产的"奔富"酒实物照片、泽丰公司提供定牌生产"奔富"酒的酒瓶及外包装箱照片等证据。南社布兰兹公司认为李琛提交的证据不能形成完整证据链，且真实性值得怀疑，泽丰公司与夏图公司均为李琛的商标许可使用人，且仅提交一次许可、委托加工、销售行为的证据，不应采信。两被许可人之间的销售活动不能起到商标识别商品来源的功能，不能作为有效的商业使用的证据。
经过审理，北京知识产权法院及北京市高级人民法院均认为李琛提交的商标许可使用合同及一张金额为5万元的销售发票不足以证明复审商标在指定期间在核定使用的商品上进行了商标法意义上的使用，不能维持争议商标的注册。
裁判要点
1、一审法院认为：本案中，夏图公司与泽丰公司均为复审商标的被许可使用人，夏图公司在并未见到使用了复审商标的商品的情况下，即于李琛与泽丰公司签订商标许可使用合同，当日向泽丰公司出具金额为5万元的销售发票，不但可以看出该买卖行为并非出于通过商标的识别作用而发生，反而可以证明双方之间系因同为复审商标的被许可使用人之间的信赖关系而出具销售发票，但销售行为并未实际发生。在此情况下，一审法院认为，仅凭泽丰公司与夏图公司的一张销售发票，尚不足以证明使用了复审商标的商品在指定期间内已经进入到商业流通领域，且复审商标发挥了商标区分商品或服务来源识别作用。
2、二审法院认为：商标是使用在商品或服务上的标志，无论是注册商标还是未注册商标，其最基本的特征是区分商品或服务的来源，具有区分性。商标区分性所指向的主体应为商标的权利人，即相关公众能够将商品或服务与诉争商标的权利人建立唯一的对应关系，相关公众见到标有诉争商标的商品或服务时能够识别该商品或服务的提供者应为诉争商标的相关权利人。本案中，虽李琛提交了多份上海班提公司开具的销售发票，其中有六张发票处于复审商标指定期间，但上述销售发票载明商品名称为“奔富系列葡萄酒”或“奔富系列”，“奔富”与南社布兰兹公司所有的“Penfolds”发音相似，且南社布兰兹公司的中国代理商广东白马公司曾注册第977310号“奔富及图”商标，故中文“奔富”与“Penfolds”已具有一定的对应性。同时结合李琛曾自认其为“奔富”葡萄酒的进口商以及上海班提公司、温州班提公司等销售的葡萄酒瓶贴正面均标有南社布兰兹公司所持有的注册商标的情况，在无相反证据的情况下，本院认为李琛提供的多份标有“奔富”字样的葡萄酒销售发票中所销售的商品应为南社布兰兹公司所提供的商品。鉴于同一种商品上同时存在南社布兰兹公司所持有的注册商标和复审商标，而复审商标系标注在南社布兰兹公司所提供的葡萄酒瓶贴上，相关公众见到此类商品必然认为该葡萄酒的提供者应为南社布兰兹公司，复审商标的此种使用行为未起到使相关公众将李琛识别为该葡萄酒提供主体的作用。因此，标有复审商标的上述商品销售行为不能视为李琛使用复审商标的行为。
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