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本期天同码，案例来源于最高人民法院中国应用法学研究所编《人民法院案例选》2016年第9辑--2017年第3辑（总第103--109辑）部分担保纠纷典型案例。
文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
【规则摘要】
1.以夫妻共有房产抵押，银行未审核，抵押合同无效
——债权人明知抵押担保人以夫妻共同财产担保，但未严格履行贷款发放及担保物权属审核程序的，抵押合同应无效。
2.应知河南偃师夏都律师事务所他人以自己名义贷款而不作否认的，视为同意
——当事人应当知道河南偃师夏都律师事务所他人持自己身份证、房产证，以自己名义办理抵押贷款，并长期不作否认表示的，依法视为同意。
3.债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果
——物保与人保并存时，应对《物权法》第176条作“物保相对优先”理解。债权人滥用选择权时，应承担不利后果。
4.共同连带保证中，债权人免除部分保证人责任后果
——债权人免除部分共同连带保证人责任，其他保证人应在该部分保证人内部应承担保证份额的范围内免除保证责任。
5.抵押权未在主债权诉讼时效期间行使，可确认消灭
——抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押人在抵押权人胜诉权丧失后，得请求法院确认抵押权消灭。
6.执行分配方案异议之诉，审理范围仅限方案合理性
——执行分配方案异议之诉案件，法院审理范围应限于执行分配方案合法性审理，不涉及原审裁判债权债务关系认定。
7.当事人实现担保物权，可选一般诉讼而非特别程序
——当事人选择一般诉讼而非特别程序实现担保物权的，法院在确认债权同时，可一并解决拍卖、变卖担保财产问题。
8.仅办理抵押预告登记，不能享有抵押物优先受偿权
——仅办理抵押预告登记，尚未实际取得抵押权，涉及第三人合法权益的，预告登记主体不能享有抵押物优先受偿权。
9.拆迁人拆除已抵押房产，未尽注意义务的赔偿责任
——拆迁人拆除设定抵押房屋未通知抵押权人，亦未向公证机关提存补偿款的，应对抵押权人损失承担侵权赔偿责任。
【规则详解】
1.以夫妻共有房产抵押，银行未审核，抵押合同无效
——债权人明知抵押担保人以夫妻共同财产担保，但未严格履行贷款发放及担保物权属审核程序的，抵押合同应无效。
标签：抵押｜善意取得｜夫妻房产｜擅自抵押
案情简介：2013年，段某以名下夫妻共有房产为任某向银行贷款提供最高额抵押担保。因任某逾期未偿致诉。段某妻子燕某以银行通过贷款申请表中段某自然信息，明知抵押房产系夫妻共有财产为由，辩称抵押合同无效。
法院认为：①《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第54条第2款规定：“处分共同共有的不动产，应当经全体共同共有人同意，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。”因本案所涉房产系段某、燕某共同共有，对该房产处分即设定抵押时应经共有人燕某同意，否则抵押合同无效。从本案设定抵押担保情况看，虽然房产证上登记的房屋所有权人为段某，但银行存档的个人贷款申请表中载明抵押人是段某，财产共有人是燕某，在房地产抵押清单中载明抵押人是段某、燕某，且段某在订立抵押担保合同时亦提交了其与燕某结婚证和身份证，通过上述证据证明银行对于抵押担保房产系段某、燕某夫妻共同财产的事实是明知的，在此情况下，在签订涉案最高额抵押合同及房地产抵押合同并未让房产共有人燕某签名，且燕某明确表示其不同意就共有房产设定抵押担保，故该抵押担保合同应依法认定无效。②因第三人善意取得及表见代理适用条件是银行主观须为善意、无过失，而本案中银行作为金融机构在签订抵押合同、办理登记过程中，在明知燕某与段某是夫妻关系，燕某是抵押物共有人及段某、燕某均是抵押人情况下，未让燕某在抵押合同签字，具有明显过错，故不适用善意取得和表见代理相关规定。且本案争议焦点是抵押担保合同是否有效，应根据特别法优于普通法原则，优先适用《担保法》关于以共同共有财产设定抵押的相关规定，从而认定抵押担保合同无效，故银行就涉案房屋不享有优先受偿权。判决任某偿还借款本息，段某对任某不能清偿部分承担二分之一赔偿责任。
实务要点：债权人明知抵押担保人以夫妻共同财产提供担保，但未严格履行贷款发放及担保物权属审核程序的，抵押担保合同应无效。
案例索引：内蒙古赤峰中院（2016）内04民终715号“某银行与任某等借款合同纠纷案”，见《内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司山头支行与任志刚、宋艳芹、段国祥、燕淑香金融借款合同纠纷案--债权人未履行抵押物审核程序的抵押效力认定》（刘杰），载《人民法院案例选》（201612/106：157）。
2.应知他人以自己名义贷款而不作否认的，视为同意
——当事人应当知道他人持自己身份证、房产证，以自己名义办理抵押贷款，并长期不作否认表示的，依法视为同意。
标签：表见代理｜视为同意｜房屋买卖｜借名购房｜虚假按揭
案情简介：2003年，吴某用妻兄李某身份证、房产证在银行抵押贷款8万元，吴某承诺承担连带保证责任。2015年，银行诉请李某偿还贷款本息，吴某连带清偿，银行对抵押房产享有优先受偿权。
法院认为：①《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”李某与吴某系亲戚关系，吴某用李某身份证、房产证在银行贷款并办理房产抵押登记，在与银行所签个人购房借款合同、借款承诺书、抵押承诺函等贷款手续上签名虽非李某本人所签，但李某在该事实发生后，一直未作否认表示。依《民法通则》第66条第1款规定，应视为李某同意该行为。②李某辩称其身份证一直在其岳母处，说明对其身份证未尽到妥善保管义务。李某辩称对贷款事实不知情，与常理不相符合，其应知吴某贷款事实，故李某应承担还款责任。吴某在担保承诺函上签名确认行为，表明其对给李某上述借款同意承担连带保证责任，故吴某作为李某担保人应承担连带清偿责任。判决李某偿还银行贷款本息，吴某承担连带清偿责任，银行对李某抵押房产享有优先受偿权。
实务要点：当事人知道或应当知道他人持自己身份证、房产证，以自己名义办理抵押贷款，并长期不作否认表示的，构成容忍的表见代理，视为同意。
案例索引：河南商丘中院（2015）商民终字第767号“某银行与李某等借款合同肌肤恩案”，见《中国工商银行睢县支行诉李继明、吴新建借款合同纠纷案--容忍的表见代理的认定》（梁琎学），载《人民法院案例选》（201702/108：116）。
3.债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果
——物保与人保并存时，应对《物权法》第176条作“物保相对优先”理解。债权人滥用选择权时，应承担不利后果。
标签：抵押｜物保与人保｜选择权
案情简介：2011年，制品公司以借新还旧方式向银行借款1.7亿余元。同日，双方签订三份重组金额分别为2000万元、8000万元、3000万元的贷款重组合同，银行同时与实业公司、酒精公司签订连带责任保证合同，与制品公司签订最高额为1.9亿余元的抵押合同，与化工公司签订最高额为3000万元的抵押合同。2015年，银行起诉实业公司承担连带保证责任。
法院认为：①银行基于制品公司停产且未归还本息借款等事实，有权依借款合同约定请求提前归还借款本息。本案借款合同明确约定借款用途为重组贷款，故对本案主债权金额认定不能仅依重组走账金额认定，而应结合证据与实际情况进行审查；银行提供的列入重组部分原借款始终无法提供对应合同，另部分原借款合同项下借款已由法院作出生效判决并已执行终结，均应从银行主张的保证债权金额中予以扣除。②《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”银行决定提前收回本案主债权，并依法应知道该主债权不仅附着债务人制品公司的物保且亦附着第三人化工公司的物保，亦应知道关于实现担保物权的约定应为明确，但其发起本案诉讼之时，却不予起诉制品公司与化工公司，甚至在实业公司申请追加制品公司参与诉讼时，在实业公司主张在放弃制品公司与化工公司物保价值范围内相应免责时，依然拒绝追加债务人制品公司，依然不予追加第三人化工公司；且银行关于其放弃第三人化工公司物保而保证人不得相应免责的主张，不仅违背其与化工公司物保合同关于实现抵押权的明确约定，亦违背其为获此抵押向保证人所作特殊承诺；尤其是，银行另案起诉债务人制品公司主张1亿元债权过程中，未经保证人实业公司书面同意却一致变更放弃本案债权原所附着的债务人制品公司的物保；故实业公司主张免于承担本案保证责任诉请，有事实与法律依据，应予支持。银行对其错误理解有关法律精神、片面审查本案合同相关条款以及滥用债权人诉讼权利的法律后果与风险，均应自行承担。判决驳回银行诉请。
实务要点：物保与人保并存时，对《物权法》第176条规定应作“物保相对优先”的理解。债权人滥用物保与人保选择权时，应承担不利后果。
案例索引：最高院（2016）最高法民终40号“某银行与某实业公司等保证合同纠纷案”，见《中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷案》（审判长虞政平，审判员郭修江、汪国献），载《人民法院案例选·典型案例发布》（201610/104：39）。
4.共同连带保证中，债权人免除部分保证人责任后果
——债权人免除部分共同连带保证人责任，其他保证人应在该部分保证人内部应承担保证份额的范围内免除保证责任。
标签：保证｜共同连带｜部分免除
案情简介：2014年，王某、杨某等8人为开发公司向周某借款144万元提供连带责任保证。2015年，因开发公司逾期未偿，周某起诉，并主张保证人承担责任保证。因王某字迹不清，故周某未列王某为共同被告。
法院认为：①借据系证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的重要证据，具有较强证明力，除非有确凿的相反证据或其他充足理由足以推翻借据所记载内容，一般不轻易否定借据证明力。本案中开发公司向周某出具借款借据，落款中盖有开发公司公章及法定代表人签名章，应视为款项已交付。同日，开发公司又向周某出具了收款收据，进一步确认了本案款项已实际交付。②《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”依该规定，连带共同保证人之间因追偿而产生的法律关系，应建立在共同保证基础上，如共同保证的部分保证人保证责任被免除，该部分保证人对债权人不再承担清偿债务的责任时，那么共同保证人之间追偿和被追偿法律关系即失去存在基础。本案中，周某放弃对王某诉请，其他担保人的担保责任应相应减轻。依最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第20条第2款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”规定，现各当事人无证据证明连带保证人之间对担保份额有内部约定，应按平均分担处理。周某放弃对8个担保人中其中一个的诉请，应视为免除总债务八分之一的保证份额，其余7个担保人应对主债务的八分之七承担连带保证责任。判决杨某等7人对开发公司不能偿还周某借款本息的7/8承担连带保证责任。
实务要点：债权人免除部分共同连带保证人保证责任，其他保证人承担责任后无权向该部分保证人追偿，相应地，其他保证人应在该部分保证人内部应承担保证份额的范围内免除保证责任。
案例索引：浙江温州中院（2016）浙03民终2086号“周某与某开发公司等民间借贷纠纷案”，见《周开顺诉温州久联房地产开发有限公司、杨家料等民间借贷纠纷案--连带共同保证中债权人免除部分保证人责任时其他保证人的责任认定》（胡淑丽、陈学箭），载《人民法院案例选》（201702/108：138）。
5.抵押权未在主债权诉讼时效期间行使，可确认消灭
——抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押人在抵押权人胜诉权丧失后，得请求法院确认抵押权消灭。
标签：抵押｜诉讼时效｜行使期限
案情简介：2000年，贸易公司以其房产为化工公司向信用社贷款150万元提供抵押担保。2013年，贸易公司以信用社未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由，诉请确认抵押权消灭，并判令返还其房产证及土地证。
法院认为：①《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”据此，抵押权人未在抵押权诉讼时效期间行使的，丧失胜诉权，但抵押人自愿履行的除外；抵押人在抵押权人胜诉权丧失后，得请求法院确认抵押权消灭。②本案中，信用社与化工公司所签借款合同约定借款期限为1年，借款债权诉讼时效为2年，信用社作为抵押权人在主张债权诉讼时效期间内未提供证据证明其曾行使过抵押权，其抵押权因已超过主债权诉讼时效未行使而不受法律保护，故对于贸易公司要求确认信用社抵押权消灭诉请，予以支持。
实务要点：抵押权人未在主债权诉讼时效期间行使抵押权的，抵押人在抵押权人胜诉权丧失后，得请求法院确认抵押权消灭。
案例索引：河南漯河中院（2014）漯民四终字第41号“某贸易公司与某信用社抵押权纠纷案”，见《河南省土产进出口公司漯河综合加工贸易中心诉漯河市召陵区农村信用合作联社抵押权争议纠纷案--抵押权未在主债权诉讼时效期间行使的法律后果》（张永辉），载《人民法院案例选》（201703/109：138）。
6.执行分配方案异议之诉，审理范围仅限方案合理性
——执行分配方案异议之诉案件，法院审理范围应限于执行分配方案合法性审理，不涉及原审裁判债权债务关系认定。
标签：执行｜执行分配｜裁判依据｜审理范围
案情简介：2012年，生效判决主文前三项判令李某偿还银行贷款本金、利息、罚息、复利，逾期利息，律师费；第四项确认李某“如未按本判决指定期间履行上述给付义务”，银行有权以抵押物拍卖、变卖价款优先受偿；“如被告未按本案判决指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间债务利息”。2014年，就案涉抵押房产拍卖款278万元分配，执行法院执行通知书确定银行按抵押登记价值200万元优先受偿，其余40万余元属于未担保债权，与其他执行申请人按比例分配13万余元。
法院认为：①银行所持生效判决确定了优先受偿权具体项目及数额或计算方法，并未限制优先受偿权数额，该内容明确具体具有可执行性，且已发生法律效力，应作为执行依据。②《民事诉讼法》第253条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”该条款明确了迟延履行期间债务利息是债务人未履行生效判决确定的义务而产生的法律后果，其立法本意是最大限度地保护权利人合法权益，给迟延履行债务人以惩罚，该债务利息具有惩罚性质。而民事判决确定的金钱给付义务中的利息是当事人基于法律关系而产生的，具有补偿损失性质，故两种利息性质明显不同。《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”同时，条款中的利息应与主债权具有同一性，不应理解为包括迟延履行期间的利息本案中合同约定担保范围包括：本合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费、保管费、处置费、过户费等贷款人实现债权和担保权费用，而银行与李某事先亦未特别约定将迟延履行期间债务利息纳入抵押担保范围。故银行将迟延履行期间利息纳入优先受偿范围主张缺乏法律依据，不予支持，判决撤销执行通知书，确认执行依据主文“上述给付义务”指该主文前三项。
实务要点：执行案件当事人对执行分配方案提出异议，法院审理范围应限于执行分配方案合法性审理，不涉及原审裁判债权债务关系认定。
案例索引：天津滨海新区法院（2014）滨民初字第1433号“某银行与孙某等执行分配方案异议之诉案”，见《中国农业银行股份有限公司天津经济技术开发区分行诉徐莹、孙浩煜等执行分配方案异议之诉案--执行分配方案异议之诉的审理范围、裁判依据和处理方式》（丁晓雨），载《人民法院案例选》（201612/106：113）。
7.当事人实现担保物权，可选一般诉讼而非特别程序
——当事人选择一般诉讼而非特别程序实现担保物权的，法院在确认债权同时，可一并解决拍卖、变卖担保财产问题。
标签：抵押｜特别程序｜一般诉讼程序
案情简介：2012年，张某按揭贷款57万元购房。2014年，因张某长期拖欠还款，银行诉请解除合同、还款并对抵押房产享有优先受偿权。
法院认为：①当事人在担保物权案件中可以选择实现担保物权案件特别程序，亦可选择实现担保物权的一般诉讼程序，两个程序无先后顺序。选择特别程序，对符合条件的案件，法院可通过直接裁定拍卖、变卖担保财产进入执行程序；选择担保物权案件一般诉讼程序，法院在确认债权同时，亦可一并解决拍卖、变卖担保财产问题。②本案中，银行与张某所签最高额抵押合同及贷款合同有效。现张某未依约偿还贷款本息，其行为符合解除合同条件。银行对张某提供的借款抵押房产已办理抵押登记手续，依《物权法》第179条规定，银行对处置该抵押物所得价款享有优先受偿权。判决张某偿还借款本金、利息、罚息共计52万余元，如张某不能履行前述给付义务，张某在提供抵押物价值范围内承担偿还责任，银行对抵押物折价或拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权利，不足部分由张某继续清偿；前述义务履行完毕后，双方之间所签合同解除。
实务要点：当事人选择一般诉讼程序而非特别程序实现担保物权的，法院在确认债权同时，可一并解决拍卖、变卖担保财产问题。
案例索引：天津河北区法院（2015）北民初字第2202号“某银行与张某金融借款合同纠纷案”，见《中国银行天津河北支行诉张琳金融借款合同纠纷案--担保物权类案件的程序选择》（纪长胜），载《人民法院案例选》（201609/103：172）。
8.仅办理抵押预告登记，不能享有抵押物优先受偿权
——仅办理抵押预告登记，尚未实际取得抵押权，涉及第三人合法权益的，预告登记主体不能享有抵押物优先受偿权。
标签：抵押｜预告登记｜优先受偿权
案情简介：2004年，巴某配合开发公司，签订虚假购房合同，据此向银行申请12万元贷款，银行办理抵押预告登记。2005年，开发公司将该房另售刘某并收取全款。2014年，银行诉请巴某偿还余款10万余元。
法院认为：①以虚假房屋买卖合同办理银行贷款的，房屋买卖合同无效，贷款合同有效。名义借款人负有还款义务，名义借款人与实际借款人之间的权利义务关系应另行处理。故本案银行与巴某所签抵押贷款合同中贷款部分不存在合同无效法定情形，银行请求巴某偿还借款本息有事实根据和法律依据。②依《物权法》第187条规定，建筑物或在建建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。该法第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。本案中，案涉房屋仅办理抵押预告登记，该预告登记并不直接导致担保物权设立或变更，而是银行对将来担保物权设立享有请求权。在银行对案涉房屋并未取得现实抵押权情况下，其主张享有抵押物优先受偿权无法律依据，判决银行与巴某所签借款合同有效，巴某应偿还银行借款本金10万余元及利息。
实务要点：仅办理抵押预告登记，尚未实际取得抵押权，涉及第三人合法权益的，预告登记主体不能因此享有抵押物优先受偿权。
案例索引：辽宁大连中院（2015）大审民再终字第42号“某银行与巴某等借款合同纠纷案”，见《交通银行股份有限公司大连金州支行诉巴德仁等借款合同纠纷案》（张钱），载《人民法院案例选》（201701/99：136）。
9.拆迁人拆除已抵押房产，未尽注意义务的赔偿责任
——拆迁人拆除设定抵押房屋未通知抵押权人，亦未向公证机关提存补偿款的，应对抵押权人损失承担侵权赔偿责任。
标签：抵押｜抵押权实现｜拆迁
案情简介：2007年，玻璃公司以房产、机器设备等为本公司及眼镜公司向银行贷款提供抵押担保。2009年，县政府、城管大队根据房产、机器设备等评估结果，依拆迁补偿协议将2000万余元转至玻璃公司账户后，将玻璃公司全部建筑及设备拆除。2010年，银行以其抵押权受侵害为由，诉请县政府、城管大队赔偿未获偿贷款797万余元。
法院认为：①眼镜公司、玻璃公司向银行借款，并以涉案房产、机器设备等设定抵押，银行对玻璃公司房产、机器设备等享有抵押权，若债务到期未获清偿，在抵押房产拆迁时，银行依法对房产、机器设备拆迁补偿款优先受偿。因房产拆迁时债权履行期尚未届满，可将拆迁款先予提存。现抵押房产已灭失，该房产拆迁款亦未提存，所担保债权无法得到充分担保，银行抵押权已受侵害。②拆迁房屋已设定抵押，县政府、城管大队未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使银行丧失了主张抵押权或要求提存补偿款机会，最终导致银行优先受偿权受损。据此，认定县政府、城管大队在拆迁过程中，未尽到必要的、合理的注意义务，对银行损失存在过错，应承担侵权赔偿责任。因玻璃公司无其他财产可供执行，县政府、城管大队赔偿责任应以银行未能从抵押人处获偿部分为限。③县政府、城管大队主张银行存在怠于行使权利行为和事实缺乏证据证实。另外，银行认为因被告侵权行为导致其无法实现抵押权，请求权基础为侵权，与其同眼镜公司、玻璃公司借款合同纠纷诉请对象不同，银行对本案有合法诉权。判决县政府、城管大队赔偿银行797万余元。
实务要点：拆迁人未能在拆迁前通过相关职能部门查明拆迁房屋已设定抵押，未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使抵押权人优先受偿权受损的，用认定拆迁人未尽必要、合理的注意义务，应对抵押权人损失承担侵权赔偿责任。
案例索引：内蒙古高院（2014）内民再二字第00019号“某银行与某政府侵权纠纷案”，见《包头农村商业银行股份有限公司诉土默特右旗人民政府、土默特右旗城镇管理执法大队侵权责任纠纷案--拆迁人因发放补偿款致抵押权人受损应承担赔偿责任》（付建斌），载《人民法院案例选》（201702/100：164）。
