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本文作者：韩菲律师、翁思思
网络直播作为一种新型的信息内容传播方式河南格思律师事务所刘，已成为人们娱乐生活、购物消费中不可或缺的一部分。但任何事情都具有两面性河南格思律师事务所刘，网络直播在丰富河南格思律师事务所刘了人民群众精神文化生活的同时，也存在不少弊病。今年3·15晚会一开场就曝光的“女主播背后的男运营”事件，直接反映了直播打赏存在的乱象。网络世界作为一个开放的空间，其受众年龄跨度非常之大，其中也包括几乎无收入的学生群体，若任由此种直播打赏乱象持续发酵，社会秩序也必将受到影响。本文将围绕着“假主播，真打赏”，浅析网络直播打赏行为的法律风险。
一、直播打赏行为法律性质认定
目前学界对于网络直播打赏行为的法律性质认定主要有两种学说，一种学说认为粉丝的打赏行为系支付对价的服务合同，另一种观点则是认为粉丝的打赏行为系一种无偿赠与行为。
（一）“服务合同说”
此种观点认为，网络主播在直播过程中为观看直播的粉丝提供了一系列表演行为，而主播在直播期间向粉丝发出了打赏要约，粉丝基于对网络直播过程中主播表演行为的认可而做出直播打赏行为，此种打赏行为可认为是对网络主播表演服务的酬劳。在此种关系中，主播向粉丝提供了服务，从而对粉丝形成债权关系，而粉丝的打赏行为就是对该债务的清偿。在此过程中双方已就合同的主要条款达成合意，故应当依据双方真实的意思表示认定合同性质，即粉丝与网络主播间成立服务合同关系。
案例一
薛某与北京某科技有限公司网络服务合同纠纷一案
北京互联网法院(2021)京0491民初4906号
【案情简介】
薛某作为粉丝在某科技有限公司app上通过其平台充值并通俗民歌表演者阿莲女士共计打赏540万钻石，折合人民币54万元。薛某主张主播对其存在欺诈，符合可撤销条件并主张返还打赏财产，其后便与主播达成和解返还其打赏费用，但由于部分费用未经主播授权且在没有协议的情况下被某科技有限公司平台划扣掉50%，故薛某诉至法院要求该公司返还上述款项。
【法院认为】
法院在审理后认定薛某在某科技有限公司平台上将虚拟礼物发送给主播的行为系一种新型的消费行为而非法律意义上的赠与行为。其主要原因如下：第一，用于打赏的虚拟礼物的财产属性并不确定。赠与行为指向的对象应当是一定的财产，虽然虚拟礼物具有一定的财产属性，但是其并非传统概念中的财产，虚拟礼物不能兑换成货币，将虚拟礼物打赏给主播的行为也具有不可逆性，无法退还，具体对应的货币价值并不明确。
第二，打赏行为符合消费的对价性特点。网络直播作为借助互联网和移动终端技术应运而生的新兴发展行业，具有一定特性，即具有开放性、即时性，直播面向不特定对象，用户可随进随出，对主播的直播服务感到满意即可自愿打赏，但并不能当然以此来否定网络直播服务的对价性。薛某每次的充值都是一次独立的针对精神产品的消费行为，均与某科技有限公司构成一次网络服务合同关系。网络直播的交易模式与传统演艺模式有一定不同，但并无本质区别。用户对自己认可的表演自行判断打赏的金额，属于一种非强制性的对价支付模式，在表演、打赏结束后，视为对价已支付，合同即履行完毕。
第三，若以赠与合同关系来理解用户的打赏行为，不仅不符合各方当事人的真实意思表示，也不符合各方行为所体现的交易特点，不利于保护当事人之间的公平交易关系，亦不利于维护交易安全。因此，从各方的意思表示及交易特点来分析，主播提供的表演，用户打赏行为对应的差异化的服务和体验，均系某科技有限公司提供的网络服务内容，具有消费性质。但在本案中由于主播已返还薛某所打赏的财产且薛某对于某科技有限公司对其实施欺诈的行为无充分证据，故并未支持其返还财产请求。
（二）“赠与合同说”
此种观点认为直播打赏的行为系粉丝基于对网络主播的喜爱而对其作出的无偿赠与行为。在此种法律关系中，粉丝对于是否打赏、如何打赏、打赏金额的大小享有绝对的决定权，其可以自行选择打赏或者不予打赏。同时，在观看直播的过程中网络主播的表演行为也不被认定为乙方提供劳务的行为，双方不成立债权债务关系，粉丝不需要对此表演支付对价。且在实践中网络直播平台设计的直播打赏礼物层出不穷，其价值也各有高低，有的打赏礼物甚至高达十几万一个，而面对此类高额的网络主播打赏礼物，实务中也难以将其认定为服务合同中与劳务价值对等的报酬。因此，不可将粉丝与网络主播间的关系认定为服务合同关系，应将其视为赠与关系更为妥当。
案例二
王某与隋某、孙某赠与合同纠纷一案
杭州市西湖区法院（2019）浙0106民初10657号案
【基本案情】
被告隋某是某平台入驻主播，2019年6月，被告孙某注册成为该平台用户。其先后在该平台充值50万元左右用于购买打赏礼物，充值完成后曾向多位主播赠送礼物，其中向被告隋某赠送礼物金额达35万左右（被告自认30万左右），后被告孙某妻子王某发现孙某在该平台充值的行为并向该平台主播提出异议，致电有关受赠人员，要求退款。而后，被告隋某退还被告孙某5万元。原告认为被告隋某需全部退款，未得到被告隋某同意，遂诉至本院。
【法院认为】
法院认为，粉丝在直播间打赏主播的行为成立赠与合同关系：首先，本案中虽然没有书面赠与合同，但存在事实的赠与。但该赠与行为并非存在于王某与隋某之间，而是存在于两被告隋某与孙某之间。根据法律规定，赠与合同除“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与合同”，属于实践性合同，一旦赠与人转移财产所有权，赠与合同就完成，赠与人不可以撤销。其次，丈夫孙某的处分行为合法有效，不构成无权处分行为。由于孙某未提供其与妻子王某的财产属于“约定财产制”，故可以认为双方属于夫妻共有财产制度。而对于现金等普通“物”，夫妻之外的第三人是不能判断财产性质的，共有人对其他共有人的处分行为不能因其不知情而随意主张无效。且在本案中孙某的处分行为未违反公序良俗，其作为完全民事行为能力人，处分行为合法有效。最后，虽然赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但由于本案中孙某向隋某的单方赠与行为不存在法律规定的无效或可撤销情形，故而驳回了王某的财产返还请求。
二、网络直播打赏常见争议解析
（一）粉丝在网络直播间打赏的财产是否可以主张返还？
1、双方法律关系被认定为服务合同
如前所述，当双方法律关系被认定为服务合同时，网络主播与粉丝间法律关系由于已就服务合同达成合意，故只有在出现合同无效或可撤销情形时才可主张返还财产。
《中华人民共和国民法典》第147-151条集中规定了合同可撤销的情形，其具体包括①双方出现重大误解；②一方使用欺诈手段；③第三人实施欺诈行为；④一方或第三人使用胁迫手段；⑤出现显失公平情形等。
就此次3·15晚会上对于哈尔滨某传媒有限公司、华某商贸有限公司、亿某传媒公司“女主播后的男运营”的网络直播行为来看，笔者认为上述男运营假扮女主播营利的行为存在欺诈的主观恶意并构成欺诈。上述行为存在合同可撤销的基础，直播间粉丝可以通过主张其打赏行为系在违背真实意思表示下而作出，进而请求返还所打赏之财产。
2、双方法律关系被认定为赠与合同
如前所述，主张返还的前提系粉丝与主播签订的合同存在可撤销情形。从“赠与合同说”来看，网络直播过程也可以视作粉丝基于对网络主播所打造人设的喜爱而主动向其进行赠与的行为。
根据我国《民法典》对于赠与合同撤销权的规定，赠与合同的撤销分为法定撤销权与任意撤销权，对于法定撤销权的行使我国法律已进行了明确规定。若符合法定情形则粉丝可通过行使法定撤销权从而主张返还财产，由于上文已对此进行分析，此处便不再赘述。以下将着重分析赠与合同中任意撤销权的行使问题。
首先，对于任意解除权，我国《民法典》第658条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”而在直播间粉丝与主播的打赏行为中，粉丝一般先是购买直播平台的虚拟礼物而后再在观看过程中对主播进行打赏。在以上一系列行为中，粉丝已在购买虚拟礼物的过程中完成了财产的权利转移，故其在此法律关系中不可能再通过赠与财产的权利未转移而主张行使任意解除权。
其次，赠与合同系一种无偿行为、单方行为，在粉丝对主播作出打赏行为后主播并不当然地对该合同的成立负担同等给付义务，故粉丝在此关系中也不必然享有赠与合同之任意解除权，更不可通过主张行使任意解除权而要求主播返还财产。
最后，由于赠与人在实施赠与行为时可附条件，故当受赠人无法满足该条件时赠与人可基于受赠人不履行赠与合同约定的义务而主张该合同撤销。简单地说，就是在直播过程中若粉丝系基于主播在直播过程中发出具有反馈情形的要约（如打赏到一定数额时即答应给粉丝现场表演节目、与粉丝线下见面等）而作出打赏礼物的承诺，粉丝即可以双方之间存在约定的赠与合同为由，主张在网络主播未履行或难以履行其约定事项的情况下符合行使法定撤销权的规定而请求撤销该赠与合同。
(二）未成年人打赏的特别法律保护
近年来，在直播经济的影响下，未成年进行天价打赏的现象已非偶然，而司法实践中涉及到的网络打赏、网络游戏纠纷大多系因当事人的行为与其年龄、智力不相适应而引发。故对于未成年人这类特殊群体，最高人民法院对相关纠纷也在陆续发布的文件中进行了明确。以下将结合最高法发布的未成年司法保护典型案例、《关于依法妥善审理涉及新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》及《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》等法律法规、司法实践，分析我国对未成年人直播打赏行为的特殊保护。
1、对于未成年人在直播打赏中的支出是否应当返还？
案例三
刘某与某科技公司合同纠纷一案
最高人民法院2021年3月2日发布7起未成年人司法保护典型案例之七
【基本案情】
刘某生于2002年，初中辍学。2018年10月23日至2019年1月5日，刘某使用父母用于生意资金周转的银行卡，多次向某科技公司账户转账用于打赏直播平台主播，打赏金额高达近160万元。刘某父母得知后，希望某科技公司能退还全部打赏金额，遭到该公司拒绝。后刘某诉至法院要求某科技公司返还上述款项。法院在审理该案中，多次组织双方当事人调解，经过耐心细致的辩法析理，最终当事双方达成庭外和解，刘某申请撤回起诉，某科技公司自愿返还近160万元打赏款项并已经履行完毕。
【律师评述】
在此案例中，由于未成年人刘某在直播平台上打赏主播时仍属于未成年人，且其打赏金额近160万元，该打赏行为明显与其年龄、智力水平不相适应。故该打赏行为在得到法定代理人同意或追认前应属效力待定的民事法律行为，若法定代理人不同意或不予追认该打赏行为，则该行为无效。无效的民事法律行为自始无效，直播平台因此取得的财产应当予以返还。
而关于处理未成年参与网络打赏和参与网络付费游戏纠纷的问题也在最高法发布的《关于依法妥善审理涉及新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》中进行了更为明确的规则指引。该意见明确，限制民事行为能力人(8周岁以上未成年人)未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。
2、对于八岁以下儿童在直播打赏中的支出均应退还
根据我国《民法典》的相关规定，不满八周岁的未成年人是无民事行为能力人，无民事行为能力人用于网络直播打赏的款项，均应退还。这是依法所能得出的当然结论。
但在实践中，对于退还的具体数额，此类纠纷法院在审理时并未采取一刀切的做法，而是会根据实际打赏的数额并结合未成年人的年龄、智力水平、成长环境、家庭经济状况等因素综合判定。
3、对于未成年人打赏行为，秀场直播平台应当予以禁止
网络直播平台作为防控未成年人打赏失当的第一道防线，本着保护未成年的原则，其在经营过程中应当自觉承担相关的社会责任。平台除把控直播内容外，还应当落实《国家广播电视总局关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》文件中的有关规定。
该《通知》明确了网络直播平台的社会责任，即网络秀场直播平台要对网络主播和“打赏”用户实行实名制管理。未实名制注册的用户不能打赏，未成年用户不能打赏。要通过实名验证、人脸识别、人工审核等措施，确保实名制要求落到实处，封禁未成年用户的打赏功能。平台应对用户每次、每日、每月最高打赏金额进行限制。在用户每日或每月累计“打赏”达到限额一半时，平台应有消费提醒，经短信验证等方式确认后，才能进行下一步消费，达到“打赏”每日或每月限额时，应暂停相关用户的“打赏”功能。平台应对“打赏”设置延时到账期，如主播出现违法行为，平台应将“打赏”返还用户。平台不得采取鼓励用户非理性“打赏”的运营策略。”只有网络直播平台真正落实了以上规定，才能从源头上遏制未成年打赏失当行为，还未成年人一片清朗的网络环境。
三、结语
随着社会经济和互联网技术的高速发展，网络直播平台作为粉丝与网络主播的媒介，畅通了二者间的沟通渠道。合理的网络直播打赏满足了快节奏生活中人民日益增长的精神需求，又促进了优质网络信息内容的创作与输出。但随着网络直播门槛的降低，少部分直播打赏在经过一道道的套路包装后已然沦为欺诈敛财的工具。此次3·15晚会表示，“对于违背法律法规和社会公序良俗的直播，应当及时封禁，并追究直播平台、主播以及机构的法律责任，还网络空间一片清朗。”
网络环境的清朗对于未成年人而言尤为重要。成长阶段的未成年人对于周围的一切都充满了猎奇心，而此刻的他们由于认知能力仍处在不成熟阶段，极易遭受周围环境的干扰。为保护未成年人的成长环境，政府要对网络环境进行管控，企业要自觉承担社会责任，父母更要以身作则，主动与孩子进行沟通并帮助其树立正确的人生观、价值观、世界观。只有各方主体的通力协作，才能保护未成年人在网络环境中健康成长。
律师简介
韩菲律师，北京市京师（深圳）律师事务所执业律师、新媒体法律事务部主任、“无讼研究院”特邀讲师、首届私人律师TED“优秀特邀讲师”。
著有《新媒体运营：法律的规制与保护》，法律出版社，2022年1月出版。
擅长领域：新媒体法律服务、复杂民商事争议解决。
