引言
2017年10月11日河南民权律师直播，著名法律记者、《纽约时报》编委会成员、耶鲁大学法学院访问学者林肯·卡普兰（Lincoln Caplan）在《连线》发表评论《是否应根据第一修正案监管脸书和推特？》（Should Facebook and Twitter be regulated under the First Amendment？）本文摘译其中精华观点。
卡普兰毕业于哈佛大学法学院，出版过6部著作，文章常见于《纽约时报》、《纽约客》、《美国新闻与世界报道》等主流媒体。2016年以发表在《纽约客》上关于死刑河南民权律师直播的评论（Commentary on the Death Penalty）获得美国律师协会最高奖“银法槌奖”（Silver Gavel Award）。
唐纳德·特朗普河南民权律师直播的推特账号目前拥有4000万粉丝，在全球2亿8100万用户中排名第21。毫无疑问，特朗普为自己能够用这个账户与选民直接沟通而感到自豪。今年夏天，他暗指这些推文是美国总统的官方声明。国家档案馆表示赞同：那么推文必须遵从《总统记录法》（Presidential Records Act）被记录在案。而当特朗普的助手们在发推时，他们称之为@ realdonaldtrump（特朗普议程）。目前，特朗普的粉丝以每天8万左右的速度增长，按照这一速度，一年将增长接近3000万。
今年6月，华盛顿特区的作家兼法律分析师瑞贝卡?巴克沃特-波扎（Rebecca Buckwalter-Poza）被禁止阅读、回复总统的推文以及其他相关评论。原因是因为特朗普发推说：“对不起伙计们，如果我靠的是CNN、NBC、ABC、CBS的washpost频道或者纽约时报网站上的‘假新闻’，我就没有机会赢了。”巴克沃特-波扎回复道，“适当的说法是，不是河南民权律师直播你赢的，是俄罗斯帮河南民权律师直播你赢的。”同样在6月，德克萨斯州休斯敦市的一名叫布兰登·尼利（Brandon Neely）的警官也被拉入了黑名单，起因是总统在推特上写：“祝贺！特朗普时代的第一个新煤矿在宾夕法尼亚州开工啦！”尼利回答说，“祝贺，现在黑肺病不包含在#TrumpCare（特朗普医保）下了。”还有许多人也因为类似的反对言论遭到屏蔽。
这就提出了一个问题：像推特这样的社交媒体平台，是否应受制于宪法第一修正案？在属于私营企业的社交媒体上是否存在言论自由权？
7月，哥伦比亚大学奈特第一修正案研究所（Knight First Amendment Institute）起诉了总统、总统的社交媒体主管以及新闻秘书，要求解除屏蔽。该研究所认为，以这些用户对总统推文的看法为依据而屏蔽他们，意味着特朗普侵犯了这些用户的言论自由权，因为这一社区是基于用户之间的不同意见而建立的。两周前，作为这场诉讼的一部分，总统的律师承认他个人屏蔽了这些推特用户“因为个别原告发布了批评总统或其政策的推文”——言论自由法称之为“观点歧视”。在适用宪法第一修正案的地方如公共论坛，政府或官员不可持有这种偏见。
但总统的推特账户并不属于传统意义上的公共论坛。以前在市政厅或公园，市民们可以在这些“思想市场”上交换意见，政府只有在非常情况下（比如防止暴力）才能限制言论，这也是民主制度赖以存在的基石。但如今，如此大量的公众观点都在推特平台上表达，总统自己的账号应该受制于同样严格的标准，作为一个指定的或有限度的公共论坛，让公民对总统表达看法。不然，政府就会让这一“思想市场”变成一个回音室，在那里，唯一的声音就是对总统和其政府有利的意见。这将与第一修正案关于言论自由的基础想法相背离。53年前，在“纽约时报诉沙利文”（New York Times v. Sullivan）案中，大法官小威廉·布伦南就曾经总结过：“公共问题辩论的原则是，辩论应该是无拘无束、热烈且完全开放的，它可以包括激烈的、刻薄的、有时是不讨人喜欢的对政府和政府官员的尖锐攻击。”
6月初，在奈特研究所提起诉讼的前一个月，该组织给特朗普写了一封公开信，要求特朗普为研究所的人员以及因为类似原因被屏蔽的其他账户解禁。国内一些主要的宪法学者对此作出了回应，他们认为该研究所的法律论据是错误的。有人写道，@realdonaldtrump是一个个人账户——“是特朗普这个人的（尽管人们关注他是因为他是总统）。这与2016年11月之前一样，而不是‘特朗普总统’的。因此，他对该账户所做的决定不受第一修正案限制。”
哈佛法学院的诺亚·费尔德曼（Noah Feldman）也是反对者之一。“推特上不涉及言论自由，”他宣称，“唯一的规则是，只有推特公司有权决定谁说话谁倾听——这是第一修正案赋予它的权利。如果推特想禁止特朗普，它可以。如果特朗普想要拉黑粉丝，他也可以。特朗普的账户不可能是一个‘指定的公共论坛’，因为它根本不是公开的。更确切地说，特朗普的账户是一个由推特全权拥有的通信流，而推特是一家享有第一修正案权利的私人公司。
奈特研究所回复认为，“推特是一家私人公司，但并不意味着第一修正案不适用于特朗普总统的推特账户。关键的问题是，总统是否已经向公众开放了一个进行表达活动的论坛。”这一观点在于账户的功能和总统的使用方式，而不是推特作为公司的形式。诉讼针对的是政府，而不是推特。
最高法院在6月下旬间接支持了这一观点。它裁定北卡罗来纳州一项“禁止已记录在案的性侵犯罪者使用社交媒体”的法律违宪。（更为详细的说明参见#CGi网络空间治理创新#公号文章：动态 | 传研百味：变动的制度框架170712（第8期）——美最高法院扩大了第一修正案对互联网用户社交媒体使用的保护范围）大法官安东尼·M·肯尼迪（Anthony M. Kennedy）认为，这一法律违反了“第一修正案的基本原则”，即“所有人都有权进入允许其表达和倾听，且在思考之后再讲一遍再听一遍的地方。”肯尼迪引用了先前一份法庭意见，“这些地方中最重要的就是网络空间——换句话说就是‘互联网上巨大的民主论坛’，尤其是社交媒体。”
尽管如此，费尔德曼的观点的重要性在于，它反映了言论自由法案的主要观点，这一观点基于的是该法律的根本目的。作为《权利法案》的一部分，它的作用是为了保护个人的权利免受政府侵犯，第一修正案和其中保护“言论自由”的条款只能通过禁止政府限制这种自由的行动才能发挥作用。去年，著名律师、倡导言论自由的弗洛伊德?艾布拉姆斯（Floyd Abrams）出版了《第一修正案的灵魂》（The Soul of The First Amendment）一书。他说，灵魂是“反奴役的”，它反对一切，除了被狭窄定义的“政府对言论自由的干预和控制”。（作者在需要强调的部分使用了斜体）
然而在21世纪，这种观点只解决了言论自由的一些主要挑战，它且没办法解决出现在推特、脸书和其他社交媒体上的新问题，即如何对待如此大量的意见。2016年，大约70%的美国成年人至少使用一个社交媒体网站。一个最具争议性和紧迫的问题是，目前对第一修正案的理解是否需要发生巨大转变以避免“互联网上巨大的民主论坛”淹没国家的政府体系。正如法律学者蒂姆·吴（Tim Wu）在一篇具有挑衅性的文章中所解释的，“言论本身不再稀缺，稀缺的是听众的注意力。”假新闻及其帮手——宣传机器人和雇佣水军才是言论自由的敌人。正如吴所说，“漫灌（flooding）策略（有时被称为反向审查）扭曲或淹没”了其他言论。
推特、脸书和其他社交媒体平台已经成为
21世纪的公共广场
美国言论自由法案的特点是，它禁止政府审查或惩罚仇恨言论。但在公共论坛中，法律允许仇恨言论和仇恨表达。最高法院在6月重申了这一观点，法官塞缪尔·小阿利托（Samuel A. Alito Jr.）写道：“以种族、民族、性别、宗教、年龄、残疾或其他类似理由，用言语的贬低他人是可恨的；但是，我们言论自由的最自豪之处在于，我们保护表达‘憎恨思想’的自由”。（单引号中的说法来自奥利弗·温德尔·小霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr .），他是该法律体系的制定者）
但推特、脸书和其他社交媒体平台对待信息和观点的态度，与最高法院所说的政府需要根据第一修正案所必须采取的方式截然不同。例如，脸书明确禁止仇恨言论。该网站的社区规范页面写道：“我们的使命是让人们有能力建立联系，让世界更紧密地联系在一起。”为了鼓励有礼貌的行为，“脸书删除了仇恨言论，其中包括以种族、民族、国籍、宗教、性向、生理性别、社会性别或性别身份、严重残疾或疾病为由，对他人直接攻击的内容。”如果某些组织和个人“致力于促进对这些受保护群体的仇恨”，脸书将禁止其使用。
但公平、统一地应用这些标准并不像脸书在社区规范上的声明那样简单。6月，ProPublica公布了“脸书审查人员用来区分仇恨言论和合法政治言论的秘密准则”的调查结果。文章还披露了脸书的培训文档，包括一张名为“小测验！”的幻灯片。其中问道：哪一个群体需要被保护以免受诽谤和尖锐语言的伤害——女性司机、黑人儿童还是白人男性？正确答案是白人男性。因为“白人”是一个种族，“男性”是性别，这两个特征都受到保护。“女性”是一种受保护的特质，但“司机”则不是；而“黑人”是一种受保护的特质，而“孩子”则不是。因此对“女性司机”和“黑人孩子”的攻击可以存在。
截至9月，脸书有20亿用户，比去年增长了17%。13亿用户——占世界人口六分之一——每天都在使用这个平台。根据ProPublica调查，脸书在全球范围内每月大约删除6万6000篇仇恨言论，“这可能是有史以来最广泛的全球审查行动”。耶鲁法学院博士候选人凯特?克朗尼克（Kate Klonick）告诉ProPublica，“这些决定往往是极不一致……那些被认为值得保护的人，更多是拥有更新规则权力的人。”
对脸书的调查显示了美国法律以允许仇恨言论为傲的根本原因：仇恨言论很难定义。对仇恨言论的审查不可避免地会压制某一种版本的言论而通过另一个版本。这违反了言论自由的基本原则，即在公共言论中所有的言论都是平等的。
然而，和推特和其他社交媒体公司一道，脸书还受到欧盟及其成员国的压力，要求其打击仇恨言论，因为仇恨言论在欧洲是非法的。出于种族、宗教或民族的原因贬低、侮辱或威胁他人的言论是被禁止的——即使这些言论不太可能会引发暴力。两周前，欧盟给社交媒体公司发出了最后通牒：要么加速删除仇恨言论，要么接受高额罚款。在欧洲大部分地区，解决仇恨言论的答案就是抹去它。而在美国，这一答案更多是保护仇恨言论和错误论点，言论双方应该在思想市场里分出高下。
当某些社交媒体用户被屏蔽时，他们的言论权利
实际上被剥夺了
在美国还有一个关于如何处理过度化数字传播的基础性争议。这场辩论的赌注正变得极高，2016美国总统选举中，编造出来的“事实”，各式各样的阴谋论，毫无顾忌的宣传，这些过度行为对美国民主的破坏性影响使越来越多的第一修正案学者提出需要对该法律进行新阐释。
所有这些都涉及到一部数字媒体法——1998年的《通信规范法案》（Communications Decency Act）。该法律规定，像脸书和推特这样的在线服务商对用户发布的内容不需要承担法律责任，即使该内容违法，比如脸书的用户发布了一些诽谤性的内容，受害人可以起诉该用户，而不是脸书。
敦促重新审查《通信规范法案》的学者认为，除非社交媒体平台也被视为是需要对传播内容负责的出版商，否则民主的敌人将越来越多地利用社交媒体上的言论作为攻击或压制真实言论的武器。第一修正案的传统作用是保护公众免受政府对言论的控制或压制，以确保其观点得到倾听。但当主体是私营企业拥有的社交媒体而不是政府时，这种立场是没有帮助的。
可以肯定的是，这些过度行为并不是导致民主混乱的唯一原因。随着政治变得更加两极化，政党地位已被弱化；独立支出使选举期间的火药味更浓，并扩大了匿名的富人或组织的影响力；种族主义、民粹主义、本土主义、孤立主义和排外主义的力量几乎压倒了温和派的力量。但技术和通讯的转变带来的影响是巨大的。最近这些提议要求重新解释第一修正案，一个主要前提就是最高法院在6月的言论：社交媒体就是今天的市政厅和公园，在那里，各式思想争相扩大影响，它们涉及的话题“就像人类的思想一样多样化”。
越来越多的美国人现在都使用社交媒体作为获取新闻的主要手段。2016年皮尤的研究项目发现，只有20%的美国成年人主要是从报纸上获取新闻，18到29岁的群体中更少只有5%。更多的人（大约一半）是看新闻（watch）而不是读新闻（read）。而在读新闻的群体中，更多的人喜欢在线阅读（59%）而不是纸质阅读。大约40%的美国成年人在网上获得新闻，如果将高频用户和一般用户加起来，60%的美国成年人从社交媒体上获得新闻。这个调查的关键点在于：网络传播在告知选民信息时非常重要。
这就是为什么所谓“中立的网络平台”其潜在影响会引起第一修正案修正主义者的注意。福特汉姆法学院（Fordham Law School）的奥利弗·西尔万（Oliver Sylvain）认为，与其说社交媒体平台是其声称的“被动渠道”（passive conduits），它们常常是用户发布内容的积极塑造者（active shaper），“不断调整其应用程序的设计，以影响用户内容分享和被其他人操纵的方式。”有了这些算法，它们有时被称为计算宣传，它们对“在线行为的决定作用越来越强”。他解释说社交媒体通过仇恨言论规则所施加的过滤器只是它们影响内容的多种方式之一。
出于这个原因，他继续说，法院给出的《通信规范法案》的宽泛解释大部分是错误的。因为它基于的前提，即社交媒体平台不是出版商、演讲者或者内容的生产者，但这一判断是错误的。“法庭，”西尔万建议道，“应该更关注那些决定在线内容的程序设计，而不是现行的教条。”只有在供应商真正作为中立渠道时，才应该保护供应商使其无需承担第三方在线行为的责任。
西尔万关注的是单一法条的含义，他的观点狭窄且律条化。其他学者认为，社交媒体公司应该对其平台上发布的内容负责，就像报纸、广播电台和其他形式的旧媒体对其发表或播出的内容负责一样。他们甚至建议，现在应重新撰写《通信规范法案》使社交媒体上对其拥有内容的事实准确性负责。
自称中立的网络平台，其潜在影响引起了第一修正案修正主义者的注意
这将从根本上改变美国法律。1964年对“沙利文案”的裁决也是这样，它认为事实错误本身并不是确认出版商诽谤的基础。安东尼·刘易斯（Anthony Lewis）对这一案件的叙述（Make No Law）中写道：“诽谤言论一直被认为是处于第一修正案之外的，在其所保障的‘言论自由’之外。”（还有许多其他的例外：勒索、剽窃、儿童色情作品、在工作场所骚扰等等）但南部官员用诽谤罪起诉新闻媒体尤其是《纽约时报》时，试图阻止他们报道南方的种族隔离，因为这些媒体“正教育着这个国家有关种族主义的本质。”刘易斯写道：“在最宽泛的意义上说，诽谤诉讼是对第一修正案原则的挑战。”
最高法院认为，新闻机构的功能对美国民主非常重要，政府官员（后来将其扩大为包括公众人物）如果可以在起诉新闻媒体诽谤的诉讼中获胜，在于他们能够证明或至少媒体被怀疑其发布的内容是假的。当法院和国家意识到美国最重要的新闻媒体——作为“自由政治讨论”的核心，“宪法政府的基础”——正处于被诽谤判决压制的危险中时，它们对第一修正案的观念从根本上出现了改变。如果将证明责任加在被告身上，即被告需要证明某个诽谤声明“不真”，那么法律就会限制言论自由，特别是媒体对政府官员批评的言论自由。
“沙利文案”的裁决对媒体来说是一首欢乐颂，但它并没有说出这个国家以及几乎所有其他有影响力的机构都认为是理所当然的一点：主流媒体，正如我们现在所认为的，会有选择的进行新闻报道、事实核查和编辑，来决定什么是具有新闻价值的。虽然非主流的观点也有利基受众，但大多数被大众接受的内容都是经过各种新闻方法和手段过滤的。
今天，即使新闻行业的商业模式被打破，对主要媒体是否应该公布来自黑客的信息仍然存在争论，记者们也倾向夸大其职业荣誉，但主流媒体所生产的内容仍然是通过新闻方法被过滤的。但主流媒体现在对信息把关少了很多，数字通信技术让任何人都可以在网上发布内容，数量之多让著名的内容创作者都很难获得关注。很多不符合最高法院在“沙利文案”中考虑的传播模式，恶作剧者、不法者和黑客制作的内容有时具有庞大的受众群。
社交平台使多个网络相互连接，信息可以病毒式地传播，用户被错误信息淹没。美国政治生活中数以千万计的公民现在相信着一些明显错误的事情。在2016年的选举中，最具破坏性的恰恰是宣传的老方法——用虚假信息破坏美国民主。但即使没有宣传，错误信息也会对民主构成严重威胁。休利特基金会（Hewlett Foundation）主席、法律专家拉里?克莱默（Larry Kramer）表示：“除非你有一群充分知晓消息（well-informed）的公众，或者公众会听从意见领袖，否则你不可能施行民主制度。我们现在正迅速背离这两个方向。而如果没有这其中任何一个，我们的宪法体系和自由民主将会终结，也许不是现在，但会随着时间推移而逝去。”
一个解决方案是像脸书和推特这样的社交媒体平台，以及像谷歌和苹果这样的主要的数字平台，在标识“假新闻”时超越对自动核实和软件算法的依赖，而对其传播的内容负责，像主流媒体那样自我规范。
但是，谷歌、脸书和苹果的领导人会说这将使他们成为“审查者”，违反了第一修正案。在克雷默看来，这显然是错误的，因为诺亚·费尔德曼强调：第一修正案和保护言论自由的条款只禁止政府采取限制措施，而不会禁止公司的私人行动。这就是为什么这些公司可以选择在不违反第一修正案的情况下过滤掉仇恨言论，即使这种过滤是对言论的审查。然而，选择不施行更广泛的审查仍然是一种选择，克雷默说：“平台不能逃避它们决定了什么样的内容才能通过其渠道得到传播，这一行为定义了公众看到得到的东西，这意味着它们必须承担这一后果的责任。”
另一种解决方案可能是政府通过实施标准进行监管。从费尔德曼的观点来看，这需要改变第一修正案的含义——比如对仇恨、虚假或宣传言论要有更多反对形式的言论。正如弗洛伊德·亚伯拉姆斯（Floyd Abrams）所说，言论自由条款是“反审查的”，是一种反向自由——禁止政府剥夺言论自由，这是福尔摩斯大法官放任的自由观。
但在言论自由的支持者中，有一种日渐强烈的观点认为，第一修正案保护了一种正向的自由，它根植于自由言论条款为美国人民提供民主自治所需的信息、意见以及表达和倾听的机会。凯斯?桑斯坦认为,“这反映对一种协商过程的承诺”并“呼吁政府保护公众话语权”。
言论自由听起来如此自由以至于掩盖了政府对新闻机构监管的家长式作风。从1949年到1987年，政府规定的“公平原则”要求广播电台和电视台以公平、公正、平衡的方式展现具有争议性的公共问题。最高法院认为这条规则并没有违反第一修正案：它没有任何“阻止政府要求被许可人与他人分享观点”的规定。法院强调说，“这是观众和听众的权利，而不是广播公司的权利，这是最重要的。”
新技术有着损害美国民主的巨大力量，而且正在发生，那么政府是否就应该监管社交媒体和其他主要的数字平台？它是否应该通过蒂姆·吴所描述的“新法律或法规，要求主要的言论平台作为公共受托人，对虚假内容负有一般的监管职责，消除宣传机器人，并促进围绕公众关注问题的强有力的讨论环境”?
显而易见的反面论点是，允许政府实施这样的标准可能会导致更多的政府言论审查，因为在国家安全和其他利益的名义下，已经有很多类似行为，并且政府几乎完全不受惩罚。而且即使在那些赞成监管的专家中，或者至少支持在这方面进行探索的专家中，就监管应该包含或覆盖哪些方面和内容也没有达成共识。
但正如它所代表的那样，这个国家对自由言论的自由主义允许甚至是助长了对民主的侵蚀。但自由言论对民主是必不可少的，政府对社交媒体上言论的某种约束可能会拯救民主。
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编译 | 方师师 编辑 | 赵闪
