文/曹玉龙 天同律师事务所合伙人；胡雅蓓、卞舒雅、张卫涛 天同律师事务所律师
因保全行为是否存在过错并非各方当事人可自行断定事宜，故鲜有申请保全人和被申请人直接达成赔偿协议后再向保险公司寻求理赔的案例（申请人与被申请人虚假诉讼骗取保险赔偿除外），更何况保险条款[1]中通常禁止被保险人在未经保险人同意的情况下与被申请人达成调解或和解协议。
鉴于各方均需通过诉讼程序定分止争，可推知掌握了申请保全损害赔偿纠纷的相关案件的数据，便掌握了此类争议的绝大多数事实信息。据此可通过裁判文书中呈现的碎片化信息窥见整体的行业趋势及风险点。再根据趋势和风险点进行研究更有的放矢。
我们共搜集了1776份判例（其中，最高人民法院的案件系统计自2011年1月至2022年2月，高级人民法院、中级人民法院案件系统计2019年1月至2022年2月）[2]。统计了出险周期（以裁定保全日至侵权案件立案日概算）、诉前保全比例、基础案由及前案诉讼结果、保险公司参与侵权案件数量、诉讼标的与生效判决认定金额，认定过错比例与理由、过错与损失间是否存在因果关系、保全标的物种类、改判率等信息。
为了确保数据的严谨性和可参考性，我们在统计时对部分数据予以人为调整。例如，基础案件中申请保全人（原告）起诉两名被告并分别保全其名下财产，针对被告A的请求得以支持，但针对被告B的诉请被全部驳回，后被告B提起因诉讼财产保全损害赔偿之诉讼。此时，尽管基础案件的客观结果是申请保全人（原告）部分胜诉，但为了能准确判断基础案件结果对侵权案件的影响，我们依据被告B的涉诉情况将基础案件结果改为全部驳回，这是因为被告A未参与侵权案件，故其前案结果不予考量。又如，在统计案件改判率时，读者可能会倾向于了解上级法院对于是否存在过错、是否应当承担责任等核心问题上持不同态度的比例，但部分案件中改判原因仅仅是认定损失金额的微小调整（如资金占用费计算期间或利率调整所引起），所以如果想根据改判率数据了解不同层级法院对于担责的认定概率和尺度，则也要在相关数据基础上进行微调。
现将统计数据分板块整合如下：
案件基础数据和趋势1.因申请财产保全损害责任纠纷案件发展趋势
2011年前，因保全行为而引发的争议往往归于财产损害赔偿纠纷[3]。随着2010年《侵权责任法》的实施，2011年《民事案件案由规定》将侵权责任纠纷案由提升为第一级案由，因申请诉前\诉中的财产保全、证据保全、行为保全损害责任纠纷则被列为第三级案由，这在一定程度上为因保全行为遭受损失的当事人指明了诉讼方向，相关诉讼数量呈现上升趋势[4]（见图1）。
【图1：因申请财产保全损害责任纠纷案件数量走势图】
2019年之后案件数量虽然有所下降，但通过查询全部司法公开裁判文书可见整体公开裁判文书的数量呈下降趋势，故我们认为核心原因在于法院公开数据的下浮[5]，而非保全损害赔偿相关争议和诉讼减少所致。（见图2）
【图2:公开裁判文书数量趋势图】
2.保险公司的参与和诉责险案件增长
2015年，多地开始对诉责险进行广泛报道[7]，诉责险产品大量涌入市场，成为申请保全人的得力选择，这直接导致申请保全人选择诉责险作为担保的案件数量同比上升。尤其在经过基础案件1-2年的诉讼审理期限后，涉诉责险案件数量于2018年开始爆发，且占因财产保全损害责任纠纷案件的比例逐年上升（见图3）。
【图3:诉责险案件占因申请财产保全损害责任纠纷案件的比例】
需要说明的是，由于数据公开的不完整性，且大量案件中被保全人败诉后理应担责并没有提起侵权诉讼，故笔者基于自身代理经验判断诉责险作为保全担保物的实际占比应该更高。
并且，考虑到诉责险作为担保的案件数量增长期（2018-2020）与诉责险推广周期(2015-2016)在一定程度上吻合，我们可以合理推断诉责险的普及在一定程度上激发了被申请人提起侵权之诉的意愿，保险公司的高偿付能力显然是其中的核心原因。这些案件中保全被申请人通常将保险公司列为被告。故保险公司一方面需要立足一线推广保险产品，另一方面也要在短期内提高自身的业务应对防线，避免过高的产品理赔率。统计数据（见图4）中，三年（裁判作出日期为2019.1-2022.2）涉诉数量排名前五的保险公司是中国人民财产保险股份有限公司、中国平安财产保险股份有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司、中国大地财产保险股份有限公司、天安财产保险股份有限公司我们可以推断这些保险公司的诉责险业务板块比较成功，产品销售数量较高。当然，公司与此同时要面临更大的出险和应诉压力。
【图4:保险公司涉因申请财产保全损害责任纠纷数量统计】
保险行业风险数据
1.保险公司的责任压力
近年案件中，保险公司的涉诉数量在逐渐增加，给保险公司带来了较大的应诉压力。
但我们可以看到，若保险公司参与侵权案件审理，申请保全人的担责比例会明显下降（见图5），这与保险公司在诉责险案件中逐渐成熟的诉讼策略有密不可分的关系。
【图5：因申请财产保全损害责任纠纷案件担责比例】
2.投保后的出险、理赔周期与备用金准备
对比当事人的投保日期（或申请保全日期）和侵权案件的立案日期，可以大概计算承保到出险的周期。以年计，60.66%的案件会在2年内出险，有34.64%的案件会在2-5年内出险。剩余5.23%的案件会在5年以后出险，甚至有被部分案件需要10年的周期（见图6）。
【图6：出险周期估算】
对比当事人的投保日期（或申请保全日期）和侵权案件的生效裁判日期，可以大概计算承保到理赔的周期（见图7）。其中，约有28.40%案件的理赔周期在2年内，约有29.10%案件的理赔周期在2-3年，约有17.46%案件的理赔周期在3-4年，约有10.41%案件理赔周期在4-5年，约有13.23%案件的理赔周期在5-10年，有1.41%案件的理赔周期在10年以上，最长的理赔周期长达16年之久。
【图7：理赔周期估算】
综合全部数据来看，案件认定保险公司应当理赔的概率（败诉率）为19.55%（与图5不同，此数据基数为全部统计案件，图5为年单位案件数），认定损失金额与诉请金额的比例为38.74%。即保险公司承保且涉诉的案件中有20%左右的担责概率，担责案件赔偿额度大概在40%左右。基于该数据，如果保险公司在涉诉后有保险备用金的考量，可根据20%的败诉率和40%的判赔额占诉请比例等数据进行准备（如某一保险公司全部涉诉案件总标的为1000万元，则大概需要准备约80万元的保险准备金）。
当然，这种考量方式不是针对个案的备用金标准，而是方便保险公司基于涉诉大数据作出整体性安排。就个案结果而言，或可从更直观的角度去看（见图8），大部分案件最终确认的赔偿金额在100万元以内，较少部分案件的判赔额在100万元以上。
【图8：损失额度认定】
3.基础案件与承保风险之关联
我们统计了所有的基础案件案由后发现建设工程类纠纷中保全所引发的侵权案件占据全部案件比例的25.48%，排位第一；排位第二的基础案件案由是民间借贷纠纷，占比11.08%；排位第三的是买卖合同纠纷，占比8.73%。（见图9）
【图9：特定案由的基础案件占全部侵权案件比例】
当然，由于这些案件的基数本身就比其河南律师行业数据他案由项下案件基数大，我们不能仅凭此数据得出建设工程类纠纷一定更容易引发后续的侵权纠纷。据此，另一数据的横向对比也是有必要的，即“某类案由中保全行为引发的侵权案件数量/该案由涉及的案件总数量”。此数值的大小可在一定程度上反映该类案件中保全担保的风险。但因财产保全错误引发的侵权案件相对滞后，无法准确统计同一时段的两个数据。不过综合来看，保险公司在承保这几类案件的诉责险时需要更加审慎是毫无疑问的。我们在报告后文中页会针对不同案件的核保提出相应建议。
4.保全标的物与损失认定
在损失认定的考量上，保全时长和保全标的物是两个重要因素。保全标的物种类繁多，包括现金资产类：银行存款、借贷资金、执行案款、拆迁款、土地收储金、履约保证金等；不动产类：房产、土地；特殊动产类：车辆、船舶或航空器；动产类：机器设备、红木、钢材、燃油、煤炭、水稻等；权利类：债权、股权、返利提货权以及股票或债券等有价证券。
在保全行为存在过错的情况下，对有些保全标的物的查扣冻行为几乎不会带来额外的损失。如在建工程（房屋）的“活封”行为。该查封并不会影响到工程建设进度，保全被申请人很难证明建设期间内存在损失或者构建其中的因果关系（详见后文）。但对于银行账户的冻结，会产生损失貌似已经形成裁判规则上的共识，计算方式为以被冻结金额为基数×（同期银行贷款利率-同期银行存款利率）。因此，保险从业人员在核保过程中要密切关注保全标的物的选择。同时，核保也并非工作的最后一环，承保后被申请人是否了提出置换需求也应当予以关注。在发现标的物确实不宜被保全时，如大量货物查封导致错过销售黄金期，可以尝试和申请保全人沟通先行销售后对货款冻结或置换其他财产。
5.过错形态分析
我们对于过错类型也进行了归纳（见图10），大抵分为如下几种。与诉讼和保全金额相关：盲目扩大或不当确定诉请金额、随意变更诉请金额、超额保全、未及时变更保全金额；与保全举措相关：未及时解保、未采取适当保全措施、故意阻止被保全人使用保全物或未尽审慎义务影响被保全人使用保全物、保全案外人财产；与诉讼举措相关：保全后未及时起诉或撤诉（未及时推动诉讼进行）、故意错列被告、虚假诉讼、明知诉请理由不充分、举证不足或举证存在重大瑕疵且无法合理解释、诉请未得到支持、重复诉讼；以及不太常见的申请人自认过错。
【图10：常见过错形态认定比例】
如图可见，24.39%比例的案件集中在“明知诉请理由不充分”。具体而言，包括明知合同的履行条件未成就而起诉，或者争议已经另行解决的情况下起诉等情形，法院在评述时均冠以“滥用诉权”四字。显然，当事人的权利与义务一体两面，需兼顾。既往将保全他人财产作为商战手段的诉讼策略已不再简单易实现，很容易招致案件败诉后的追责。双方之间的纠纷需要在既定且真实的法律关系项下解决。另外有11.38%比例的案例以未及时解保作为当事人的过错。尽管常规操作是保全被申请人主动向法院申请解封，但法院或认为被申请人申请解除保全措施与申请人主动履行应有义务之间并不互斥。因此当事人、其代理人，以及保险公司的风控人员应当对案件的时间节点格外关注，避免因为惯性思维而造成不必要的损失。
相关过错中，与诉讼和保全金额相关的情形或者是与保全举措相关的内容保险公司都相对容易把控风险，可在起诉、变更诉请、变更保全金额、终审结束等关键时间节点加以防范。难的是，保险人并非基础案件的当事人，无法在承保阶段详实了解当事人的证据是否充分，是否有充足理由提起诉讼，对于诉讼程序的参与力度薄弱，无法控制实体风险。因此，除建立更为专业的审核队伍之外，我们也建议保险公司在承保阶段针对不同的案由设置周延的调查表格，并对于如实告知义务进行提示和明确说明，保留后续追偿的一线可能。（对此我们在报告后文有撰文分析可行性）
司法裁判数据1.基础案件结果与法官的自由心证
基础案件的诉讼结果是大家在判断存在过错与否时广为关注的问题。此前也一度存在把基础案件败诉视为过错成立的司法裁量观点。当然，现行的主流观点已经改变，因诉讼结果的预判依托于专业背景，当事人对诉讼结果的追求和司法裁量者的认知常常存在偏差，故不能以基础案件败诉直接认定保全存在过错。
但在案例的梳理过程中，我们发现基础案件的失败确实对于法官的内心裁量有所影响。在败诉、部分胜诉/部分败诉、撤诉、驳回起诉这四种基础案件结果中，侵权案件认定存在错过的比例分别为43.48%，23.64%，46.88%，36.36%。根据该数据可以看出，基础案件败诉或撤诉的情况下法院认为保全存在过错的比例要高于部分胜诉情况下的一倍。这在一定程度上反映了，虽然侵权案件的法官或不会直接以基础案件结果作为保全过错认定标准，但在一定程度上会影响其内心活动，导致法官用其他理由作出存在过错的结果认定。
2. 案件改判率与审判思路的统一
在案例梳理过程中，我们发现三年（裁判作出日期为2019.1-2022.2）周期内，案件改判率呈现出一定的下降趋势（见图11）。我们认为，这在一定程度上反映针对此类侵权案件的审判思路在逐步趋于统一。
【图11：因申请财产保全损害责任纠纷案件 改判率】
我们相信，只要申请保全人在诉讼中尽到合理审慎的义务，未来其需承担损害赔偿责任的概率将明显降低，仅以基础案件结果判断是否存在过错的情况将非常鲜见。
注释：
[1] 《中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险条款》第十四条：“未经保险人同意，被保险人不得在财产保全损害责任纠纷中自行与被申请人或利害关系人达成调解或者和解协议。”《中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险（B 款）条款》第十条：“被保险人由于财产保全错误遭到被申请人起诉时，应当及时通知保险人，并应尊重、采纳保险人对诉讼的抗辩意见。未经保险人同意，被保险人不得与被申请人和解或调解结案。”
[2] 检索路径为：1.威科先行法律信息库—高级搜索【案由—因申请财产保全损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷 / 法院级别—最高人民法院】2.威科先行法律信息库—高级搜索【案由—因申请财产保全损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷 / 法院级别—高级人民法院、中级人民法院 / 审判日期—2019.01.01至2022.02.10（案例库建立日）】之所以未统计2022年2月之后的案例，是因为当年案例公布或存在迟延，影响部分数据的准确性。
[3] 如：湖北千代实业有限公司与交通银行武汉分行营业部财产损害赔偿纠纷二审案【（1999）经终字第472号】，惠阳恒辉染厂有限公司与深圳市蛇口益荣船务有限公司财产损害赔偿纠纷案【(2001)广海法初字第206号】
[4] 考虑到司法裁判文书公开的比例，未对2011年之前的相关案件数据予以统计，仅统计2011至2022年法院作出的案由为因申请财产保全损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷的生效判决书。
[5] 以威科先行法律信息库中收录的全部裁判文书数量逐年进行统计。
[6] 上海鸿元企业发展有限公司等与博华恒瑞（北京）医疗产业投资有限公司等因申请诉中财产保全损害责任纠纷案【2015年高民(商)初字第03468号】
[7] 《诉讼保全中引入保险担保吉州法院首例诉行讼财产保全保单“出炉”》，中国江西网-新法制报，2015年8月13日，http://jxfzb.jxnews.com.cn/system/2015/08/06/014118563.shtml；
《我市首例诉讼财产保全责任险提供担保案获法院认可》，浙江舟山律师网，2015年8月10日，http://www.zjzslawyer.com/news/shownews.asp?newsid=2289；
《基层法院引入保险担保为申请人保全担保开拓了新渠道》，搜狐包头新闻网，2016年4月27日，https://www.sohu.com/a/71996035_268753；
《枞阳法院首次接受“保单担保”》，枞阳在线网，2016年4月13日，http://www.aqzyzx.com/system/2016/04/13/010688712.shtml。
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