文/夏厚文、孔荟洁、李攀燊，北京市天同律师事务所深圳办公室
随着《通知》和《意见》[1]河南刑事律师网的出台，各地预售资金监管规则逐渐趋同。上篇文章中，我们已经梳理了我国预售资金监管制度河南刑事律师网的发展以及银行应如何履行资金监管义务。
本篇文章我们首先讨论银行违反预售资金监管规则可能面临的行政责任，然后再从既往案例出发，着重分析当下银行可能面临的民事诉讼风险，包括：其一，业主要求解除购房合同和按揭合同情形下，对于业主尚未偿还的贷款，银行可能只能向开发商主张，而对于业主已经偿还的贷款，银行或还需要承担返还责任；其二，即便业主未要求解除合同，如银行确存在违反监管规则的行为，特定情形下法院也可能认定业主有权停贷。
详述如下：
银行违反资金监管规则可能承担的行政责任
经梳理各地监管规则，银行未履行或未全面履行预售资金监管义务一般会承担以下四种行政责任：
（一）被责令停止违法行为，并处罚款[2]
就责令停止违法行为而言，住建部门和银行监管部门一般均有权作出，其含义及处罚后果自不待言。
就罚款而言，现行监管规则多规定由银行监管部门对其依法处罚，处罚依据一般是《银行业监督管理法》第四十六条第五项。[3]具体来说，该等罚款具有以下特点：其一，罚款对象既包括监管银行，也包括按揭银行，部分监管部门还会一并给予涉事银行相关责任人员纪律处分、警告或罚款；其二，罚款事由多集中在监管银行“预售资金支用管理不严”“预售资金监管不力”，以及按揭银行“向购买主体结构未封顶住房的个人违规发放住房贷款”“没有按照约定将按揭贷款资金转入商品房预售资金监管账户”等行为。
（二）被取消从事预售资金监管业务的资格
该项处罚主要针对监管银行违规划拨、挪用监管资金的行为，通常由住建部门作出，具有以下特点：其一，住建部门一般只能在其行政辖区内取消监管银行资格；其二，关于该等资格限制的持续期限，绝大部分地区未予明确，亦未指明涉事银行申请解除限制的路径；[4]其三，关于该项处罚措施的适用前提，部分地区以监管银行拒不改正或有其他恶劣情节为前提，[5]也有部分地区对监管银行违规行为的严重程度、主观态度未加区分。[6]
（三）被施加声誉惩戒
考虑到银行的征信记录与社会风评对业务经营的重要影响，各地住建部门为督促监管银行切实履行监管职责，往往倾向于通过在银行征信记录中作不良行为记录与在当地行政机关、事业单位、银行同业范围内通报批评的方式对银行施加影响，[7]笔者将上述措施概述为声誉惩戒。[8]
（四）被责令追回，无法追回时被要求承担赔偿责任，或被要求承担监管协议项下的违约责任
包括广东省和四川省成都市在内的多个省市均在其预售资金监管政策中明确，监管银行因自身原因导致相关款项流失的，其不仅负有追回款项的责任，还应当在无法追回的情况下，就所致损失承担连带责任。[9]
在上述各项处罚措施中，除责令追回款项、要求承担连带责任之外的其他措施更多具有的是警示意义，少有银行就此提起复议或者诉讼。考虑到征信对于业务经营的重要性以及行政处罚对于可能涉及的民事诉讼的潜在不利影响，建议银行在强化监管合规的同时，积极与监管部门保持联系，力争将不利影响降到最小。
银行可能面临的民事诉讼风险
在当前开发商因资金链断裂无法按期交房的情形下，银行可能面临的民事诉讼风险主要体现在以下两个方面：
其一，业主解除购房合同、按揭合同情形下，针对业主尚未偿还的按揭贷款，银行或只能要求开发商返还，不能再要求业主返还。而针对业主已经偿还的按揭贷款，银行或仍需要承担返还责任；
其二，即便业主未解除合同，其也有可能以银行未尽监管职责为由，要求银行承担损失赔偿责任或者要求停贷。
（一）业主解除购房合同、按揭合同情形下，银行或只能要求开发商返还剩余按揭贷款，同时还有可能需要返还业主已经偿还的按揭贷款
根据一般购房合同的约定，在开发商严重逾期交房的情形下，业主有权要求解除购房合同。虽然按揭合同并非购房合同的从合同，但考虑到二者具有紧密联系，业主订立按揭合同的主要目的就是购房，因此如果业主依据《商品房买卖合同司法解释》第二十条[10]起诉要求一并解除按揭合同的，一般能获得支持。[11]
按揭合同解除后，本来业主应向银行返还借款本息，只不过该等款项由开发商实际占有，故《商品房买卖合同司法解释》第二十一条第二款[12]规定由开发商直接向银行返还。但在开发商未返还情况下，银行还能否要求业主返还，以及对于业主在解除合同前已经偿还的贷款，应由谁返还给业主，实践中尚存争议。我们从既往判决中梳理出如下规则：
1.对于业主尚未偿还的按揭贷款，银行或只能向开发商主张
就该问题，司法实践中有观点认为银行还可以向业主主张。例如，山东高院在2020年10月19日作出的（2020）鲁民申6729号再审裁定书中认为，从《商品房买卖合同司法解释》上述规定的本义来说，该规定并没有免除业主的还款义务。根据合同相对性原理，业主才是借款合同的借款人，原审根据上述规定判决开发商将购房款返还银行有法律依据，但这并不等于免除了业主的还款义务，在开发商不能完成返还义务的情况下，本案判决不影响银行另行主张权利。另如，在（2018）青民终199号案中，银行在开发商没有返还借款本息的情况下，另行起诉要求业主偿还，青海高院认为，借款合同被生效判决解除后，开发商并未按照生效判决向银行返还贷款本息，业主对银行所负债务并未清偿，故判令业主偿还。
但就该问题，最高法院在2020年12月3日作出的（2019）最高法民再245号再审判决书中认为，在买卖合同和按揭合同均解除的情形下，业主不再负有返还贷款本息的义务，主要理由有两点：其一，按揭合同中关于合同解除后业主仍应返还贷款本息的约定，属于格式条款，意味着业主在既未取得房屋也未实际占有贷款的情形下还需要归还贷款，属于不合理加重业主责任的条款，对业主不具有拘束力；其二，该案更多从商品房按揭贷款商业模式下实质公平的角度出发，认为在业主对购房合同解除并无过错情形下，如要求其返还贷款本息，则会因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。
值得说明的是，最高法院的上述判决系对上述青海高院（2018）青民终199号二审判决的再审改判，且经过了最高法院审判委员会讨论，具有相当实践指导意义。在该案作出后，各地法院基本持同样观点。[13]基于上述最高法院案例，加之目前停贷楼盘及业主数量庞大，若业主起诉要求解除两份合同，法院较大可能倾向于从实质公平和社会效果的角度出发，适当突破合同相对性，判令银行只能向开发商主张业主未偿还的贷款本息。
就此，近期已有多家银行在快速梳理“本行涉停贷楼盘按揭贷款”情况后，对外发布公告，称所涉业务规模较小，整体风险可控。除此之外，我们认为银行也可以加强与监管部门、开发商的沟通，及时了解并且配合各地政府就停贷楼盘实施的处理措施，积极表达合理诉求，并密切关注开发商的经营和财产状况。
2.对于业主已经偿还的按揭贷款，法院一般判令开发商返还，但在特定情形下亦有法院认为应由银行返还
两份合同均解除情形下，《商品房买卖合同司法解释》第二十一条第二款规定：“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款本金及利息分别返还担保权人和买受人。”可见，合同解除后款项返还的终局责任在开发商，开发商应当根据款项的不同性质和来源，将其返还给不同的对象。就此，实践中还存在一定争议的主要是业主已经偿还的按揭贷款应当如何返还。
试举一例，购房款一共1000万元，业主自己支付了300万元首付款，另外700万元由银行发放按揭贷款，后因开发商逾期交房，业主起诉要求解除购房合同和按揭合同，起诉前业主已经偿还了100万元按揭贷款。该等情形下，有法院直接判令开发商仅向业主返还300万元首付款本息，向银行返还700万元按揭贷款本息。至于业主业已偿还的100万元按揭贷款，则在后续由业主以银行为被告提起的诉讼中判令银行予以返还，以下称“第一种观点”；也有法院判令开发商向业主返还300万元首付款本息+业主已经向银行偿还的100万元按揭贷款本息，合计向业主返还400万元本息，向银行返还业主尚未偿还的600万元按揭贷款本息，以下称“第二种观点”。
第一种观点如许昌中院2021年11月8日作出的（2021）豫10民终2497号判决。对此，笔者认为，从《商品房买卖合同司法解释》第二十一条第二款的表述来看，“购房贷款”和“购房款”是并列关系，其返还的对象分别是担保权人和买受人，可见该条文“购房贷款”可以理解为全部按揭贷款，并没有区分业主已经偿还的贷款和未偿还的贷款，一律规定由开发商返还给银行。此时，开发商即承担了全部按揭贷款的返还义务，因此，上述判决作出后，业主随即针对银行提起诉讼，要求银行返还业主前期已经偿还的按揭贷款，许昌中院认为银行应该依据前述生效判决向开发商主张全部按揭贷款本息，而其前期收取的业主已经偿还的按揭贷款，应当返还给业主。[14]
但在司法实践中，持第二种观点的判例似乎更多。例如辽宁高院在(2017)辽民再959号案中即认为，两份合同均解除情形下，应由开发商返还业主购房首付款、契税、住宅专项维修资金、物业费、拆改保证金、装修垃圾清运费等相关费用，并返还业主已向银行偿还的贷款，对于业主尚未偿还的银行贷款（贷款的具体数额以银行出具的还贷明细为准），由开发商返还给银行。荆门中院在（2022）鄂08民终378号案中也持同样观点。不过在上述两案中，业主都仅起诉了开发商，同时将银行列为第三人，且业主的诉讼请求中均包括了要求开发商返还业主已经偿还的按揭贷款。
虽然上述两种不同判决项下的最终责任承担方都是开发商，但在当前形势下，法院判令由开发商还是由银行返还业主已经偿还的按揭贷款对银行而言意义完全不同。我们认为，出现这两种不同判决的原因可能在于业主的诉讼请求设置不同，即业主在起诉解除两份合同时，是否直接请求开发商向业主返还其已经偿还的按揭贷款。因此，银行应当积极参与业主提起的合同解除之诉，向法院阐明直接由开发商返还给业主有利于一次性解决纠纷，减少当事人诉累。
（二）业主以银行未尽监管职责为由，要求停贷或要求银行承担损失赔偿责任，特定情形下，法院可能判令业主有权停贷1.业主以银行未尽监管职责为由索赔的，法院一般不予支持
就业主索赔类案件而言，既有针对监管银行也有针对按揭银行的，其诉请一般是以银行违反预售资金监管规则为由，要求银行对开发商逾期交房的违约损害赔偿承担连带责任，或对合同解除情形下开发商的购房资金返还义务承担连带责任等。所针对的银行违规行为主要包括：监管银行擅自挪用监管资金偿还贷款，按揭银行将按揭贷款划入监管账户外的账户、楼盘尚未封顶即发放贷款等。[15]
该类案件中，业主一般以开发商为第一被告，银行为第二被告。法院在审理业主对银行的诉讼请求时，一般较为注重合同的相对性。例如在（2017）浙01民终538号案中，业主在起诉开发商承担逾期交房违约责任时，一并要求监管银行和按揭银行承担连带责任，杭州中院则直接以银行并非购房合同相对方为由驳回业主对银行的请求。
再如，在（2020）桂12民终434号案中，业主以开发商严重逾期交房为由要求解除购房合同和按揭合同，要求银行对开发商的资金返还义务承担连带责任。河池中院认为，连带责任源于法律明确规定或者当事人明确约定，业主并非三方监管协议的当事人，银行也不是购房合同的当事人，双方并无关于连带责任的约定。而且虽然银行未按照三方监管协议履责，但是未经审批的资金是否全部挪作他用，或者有多少资金挪作他用，尚无法确定，该等行为与楼盘烂尾是否存在因果关系以及因果关系的大小就在卷证据而言无法确定，业主应承担举证不能的法律后果，至于银行未履行三方监管协议需要承担何种责任，应该根据三方监管协议来审查，本案不作处理。
2.业主以银行违反监管规则为由要求停贷的，特定情形下有法院予以支持
就业主要求停贷类案件而言，实践中也有不少法院认为，按揭合同和购房合同属不同的法律关系，购房合同项下开发商的违约行为并不影响业主在按揭合同项下对银行还本付息的义务。但值得说明的是，这类案例中，大部分业主并未提交关于银行违反监管职责的实质证据，法院亦多未对此进行查明和详细论证。[16]
但是，如银行的确存在违反监管规则的行为，特定情形下，有法院认为业主有权停贷。例如，惠州中院在（2017）粤13民终2236号等案中认为，按揭银行将贷款支付至按揭合同约定的开发商的账户（非预售资金监管账户），虽然不构成违约、无需再将贷款支付至监管账户，但是银行作为专业的金融机构，对于将预售资金存入非监管账户的风险是知晓的。银行在缔约时未向业主履行告知义务，是导致案涉房地产工程烂尾的间接原因，也是导致业主损失的间接原因。据此，法院依据缔约过失责任的原理判令业主自起诉之日至案涉商品房具备交付条件之前有权不履行按揭合同中偿还本金及利息的义务，且无需支付上述期间案涉借款的利息（含复利及罚息），在案涉商品房具备交付条件时，业主仍应履行按揭合同中偿还本息的义务。广东高院对此予以维持。[17]
不过该案具有以下几种特定情形：一是惠州当地预售资金监督管理办法以及惠州房产管理局给各商业银行的文件中有明确规定，要求按揭贷款必须划转到预售资金监管账户；[18]二是银行在签署按揭贷款合同后，明确出具过一份承诺书，承诺将按揭款全部存入预售资金监管账户，违反承诺时愿承担相应责任；三是惠州市房产管理局明确向银行出具了整改函，确认了违法行为并要求予以整改；[19]四是该案存在系列案件，案涉银行未按规定将预售款划入监管账户的情形较多，在当地影响较大。
结合上述案例可以发现，无论是索赔类诉讼还是停贷类诉讼，法院在认定监管银行应否承担责任时，一般较为关注以下几点因素：其一，业主诉请的主要合同依据，银行是否为该合同当事人，相关约定能否约束银行；其二，有无证据可以证明银行存在违反预售资金监管规则的行为；其三，如银行存在违规行为，该等违规行为与业主诉请利益之间是否存在因果关系以及因果关系的大小。
注释：
[1] 指最高人民法院、住建部、人民银行联合发布的《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》及住建部、人民银行与银保监会联合发布的《关于规范商品房预售资金监管的意见》。
[2] 例如，《深圳市房地产市场监管办法》第七十二条第二款规定：“建设工程监理单位、施工单位及商业银行，违反本办法规定，有出具虚假证明文件、怠于履行监管职责等行为，导致房地产开发企业抽逃预售款的，由建设部门或者银行监管部门责令停止违法行为，处10万元罚款。”
[3] 《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条规定：“银行业金融机构有下列情形之一，由国务院银行业监督管理机构责令改正，并处二十万元以上五十万元以下罚款；情节特别严重或者逾期不改正的，可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）严重违反审慎经营规则的……”
[4] 例外的是，浙江等部分地区对资格限制期限作有明确规定。其中，《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》第十九条规定：“监管银行未按要求受理、审核房地产开发企业使用商品房预售资金的申请资料，超前超额支付商品房预售资金，导致工程无法竣工的，除承担相应责任外，三年内不得在当地市、县（市）行政区域内承担商品房预售资金的监管。”
[5] 例如，《无锡市商品房预售资金监管办法》第二十条规定：“商业银行未按规定或者监管协议约定及时拨付监管资金、擅自拨付资金、挪用商品房预售资金以及按揭贷款银行未按规定将商品房预售资金直接划入监管账户的，由金融监管部门责令改正；拒不改正、情节严重或者造成严重后果的，暂停签订监管协议。”
[6] 典型如《佛山市商品房预售款监督管理实施办法》第二十条规定：“对违反本办法规定擅自拨付商品房预售款的监管银行，由市主管部门会同相关部门按有关规定予以查处，并且停止或取消该银行在本市范围内从事预售房款监管业务。”
[7] 例如，《合肥市商品房预售资金监管实施细则》第四十一条规定：“监管银行擅自向房地产开发企业拨付预售款项的，……同时将其违规违约行为向其上级主管部门通报，并记入监管银行信用档案。”此外，《成都市商品房预售款监管办法实施细则》第二十四条也规定：“监管银行违反预售款监管金融服务协议约定或承办银行违反三方监管协议约定的，……情节严重的，除承担相应违约责任外，市住建局予以公开通报，并抄送人行成都分行营管部、四川银保监局以及四川省银行业协会。”
[8] 例如，2019年8月至9月，铜陵市住房城乡建设局曾联合人民银行铜陵市中心支行、铜陵银保监分局对该市实施商品房预售资金监管的房地产开发企业、商业银行进行了检查，并对检查中发现的个别专户银行存在的违反预售监管资金规定的行为情况进行了公开通报。来源安徽新闻网，网址：http://www.ahnews.com.cn/anhui/pc/con/2019-10/23/562_143859.html。
[9] 例如，《广东省商品房预售管理条例》第四十一条规定：“银行违反本条例第三十三条第二款支付商品房预售款和房地产交易登记机构违反本条例第三十条第一款规定同意使用商品房预售款的，上一级主管部门应当责令其改正和追回流失款项；给预购人造成损失的，依法承担连带责任。”；再如，《成都市商品房预售款监管办法实施细则》第二十四条第二款亦规定：“承办银行对于不符合资金使用要求和未经监管部门审核的资金使用申请，不予办理支取、划转手续。承办银行违反三方监管协议，未经监管部门核实同意，擅自拨付监管额度内资金的，应当负责追回资金，无法追回的依法承担相应赔偿责任。”
[10] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”
[11] 例如，最高法院在（2017）最高法民终683号案中即认为，在房屋买卖合同解除的情况下，业主从银行借款支付购房款的目的已经无法实现，业主要求解除按揭贷款合同的，应予支持。
[12] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”
[13] 如近日江西省高安市人民法院审结的三起因开发商楼盘“烂尾”，购房者要求解除购房合同、借款合同的合同纠纷案件中法院即持该观点，详见
https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/07/id/6795883.shtml。此外，持类似观点的裁判还可参见烟台中院(2022)鲁06民终3193号、1323号，河池中院（2020）桂12民终434号等案。
[14] 详见河南省许昌市中级人民法院（2022）豫10民终1155号民事判决书。
[15] 如宁德中院(2019)闽09民终1067号等案。
[16] 类似案例如内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院(2021)内0627民初2847号、福建省福州市台江区人民法院(2019)闽0103民初1910号、广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院(2018)桂0303民初1006号等案。
[17] 详见广东省高级人民法院（2018）粤民申4357号裁定书。
[18] 《惠州市区中心区商品房预售资金监督管理办法》（惠府办〔2015〕19号）第九条规定：“商品房预售资金应当全部存入专用账户，在项目竣工之前，只能用于购买该项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。
[19] 详见《关于对预售房按揭贷款发放进行整改的函》（惠市房函[2016]255号）。
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承包人优先受偿权与其他权利的顺位
承包人放弃优先受偿权的效力认定——兼评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第三十五条
“不宜”折价、拍卖的建设工程初探——兼评《建工司法解释二（征求意见稿）》第二十八条
施工合同纠纷案件中的工程造价鉴定（下）——评《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十一和二十二条
诉讼中的工程造价鉴定问题（上）——评《建工司法解释二》（征求意见稿）第十九条和第二十条
施工承包人工程价款优先受偿的债权范围——评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十七条
建设工程价款优先权主体中的施工承包人——评《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条和第二十六条
建设工程价款优先权的权利主体再探究——兼对《建工司法解释（二）》（征求意见稿）第二十五条妥当性的论证
现行“实际施工人”裁判规则的反思与重构（下）——兼评施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条
现行“实际施工人”裁判规则的反思与重构（上）——兼评施工合同司法解释（二）（征求意见稿）第二十四条
开篇辞：谷雨新生
