一
案例检索数据分析
以“索贿”为关键字进行搜索的刑事案件裁判文书共有13842份河南新乡刑事案件律师网站，以“索贿”、“变相索贿”为关键字进行搜索的刑事案件裁判文书仅有43份河南新乡刑事案件律师网站，检索该43份判例中以“借”为名被认定索贿的受贿案件共9件河南新乡刑事案件律师网站，以“借”为名被认定索贿的行贿案件共1件。综合分析具有以下共性：
1. 在司法实践中，以“借”为名被认定索贿的案件以受贿罪居多，在认定时，索贿者具有还款能力、在案发之前并未进行还款可认定为索贿，在接受调查过程中进行还款一般不影响受贿的成立；
2. 行贿案件中被认定较为困难，可查询到的判例中仅以具有索贿情形作为对主观上犯罪恶性的评价及量刑时的参考条件，并未直接认定为被索贿从而不构罪；
3. 在行贿案件中，如果受贿人的判决中认定具有索贿情节，行贿案件中也可以认定。
二
索贿情节认定要件分析
索贿情节的认定系行受贿案件事实认定中的一个难点，一方面，索贿是法定从重处罚情节，如被认定将不利于对于受贿人的后期辩护策略；另一方面，对于行贿人如果被认定索贿情节，可不被认定为行贿，公诉机关和法院对此都较为谨慎。因此，如何准确认定索贿情节成为行受贿案件中的棘手问题，也是律师在辩护过程中可以细心梳理证据，提出有力观点的辩护领域。针对索贿可以从以下方面进行分析：
（一）规范层面
根据刑法第三百八十五条，以谁提出贿赂为标准，将受贿罪分为收受型受贿与索取型受贿。索取型受贿即索贿，一般指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要财物，行为人被动给予财物。索贿可以用明示或暗示的方式实现。如果国家工作人员基于职权主动向相对人索取财物，即为明示型索贿；如果国家工作人员基于职权对具有制约关系的相对人采取了一定方式，施加压力、设置障碍、增加困难等，比如国家工作人员本应该履行的职责，故意不履行或找理由拖延；在相对人面前反复抱怨“经济压力大”“要购房”，反复给相对人打电话要求“借款”等，足以造成相对人的意愿无法顺利达成，或形成一定的心理影响、精神压制等，从而使相对人意会其中原委而主动行贿的，即为暗示型索贿。索贿具有如下特点：
1. 主动性。即行为人主动要求他人给付财物，这种主动可以是言语上的，也可以是行为上的；
2. 索取性。即行为人以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物；
3. 交易性。索贿者向请托人提出要约：要享受河南新乡刑事案件律师网站我的职务行为，需要向我给付财物。这一行为表现为“权钱交易”，是一种交易行为；
4. 在司法实践中普遍认为，国家工作人员先提出财物要求不是认定索贿的唯一标准，并非主动提出索要财物的行为都是索贿，索贿是否达到必要的强制程度，即索贿行为是否对当事人造成心理强制影响，迫使对方向其给付财物，都是需要考虑的因素。
（二）形式层面
1. “以借为名”型
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，应当认定为受贿。当受贿人作出非正当借款的意思表示，行贿人虽领会其真实意图，但借与不借处于两难或犹豫，并伴随一定抗拒心理，且因某种缘由不得已而给付财物的，可认定为索贿。反之，行贿人以此为契机，积极回应的，可按一般行受贿认定。判断的关键，首先在于是谁率先发出给付财物的意思表示，其次分析行贿人给付财物时的主观动机和心理状态，是否存在心理强制和被迫给付财物的因素，以此确定是否属于索贿。
2. “顺势而为”型
对于虽然由受贿人索贿，但行贿人主观上自愿向受贿人行贿，且行贿预备已经完成，正在寻找实施机会，受贿人一旦主动提出，行贿人即“全力以赴”的，很难认定为索贿。但问题在于，这种合意丧失之后如何认定，或者在多次行受贿过程中，行贿人主动或被迫的心态交替出现时如何认定。
对此，应本着实事求是的态度，针对具体的情况进行具体的分析，如果行贿人一次或多次欣然接受受贿人提出的财物要求后，面对受贿人再次提出的财物要求时产生抵触抗拒情绪而被迫给付财物，且前后行贿与被索贿之间界限划分清晰、心理变化明显的，对受贿人后来的索要财物行为可认定为索贿。如多次行受贿关系中，对于一般受贿和索贿交织混同、无法区分的，应根据已查明的事实证据审慎认定。如最终仍没有查明是“索取”还是“收受”的，则应当在查明收送财物事实的基础上，按照有利于被调查人的原则，对国家工作人员，认定为涉嫌收受型受贿；对于请托人，认定为涉嫌被索取型行贿。
3. “利益共同体”型
受贿人利用职务便利，长期帮助行贿人谋取不正当利益，形成稳固的利益输送关系，受贿人要求行贿人为其提供财物，或行贿人被受贿人暗示后主动给付财物的，行贿人实际作为受贿人的“提款机”存在。这种情况下，行受贿双方只有行为上主动与被动之分，没有愿不愿意之别，所以不管明示或暗示索要的，一般不认定为索贿。至于例外情形，除非剥离行受贿双方的高度黏合，打破利益共同体。对此，需要一种宣示行为的介入，比如受贿人提出财物需求时，行贿人明确表示出不满、愤怒、决裂等情绪，但仍被迫给付财物的，才宜认定受贿人索贿。
三
“以借为名”型索贿的理解和适用
以借为名”型索贿，即国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以借款为名，索取或者非法收受财物，或者以借用之名收受、长期占有、使用请托人的房屋、汽车等物品。具体表现为借款型与借用型贿。在“以借为名”型受贿的理解和适用中，正确把握受贿与借款（物）的界限，对于区分罪与非罪具有重要意义。
（一）如何区分民间借款与受贿
1.有无正当、合理的借款事由及借款的去向，判断借款的必要性是否充分。生活中的正常借款，或因生活拮据，或因特殊需要、特定用途，而以借为名的受贿其事由是不正当、不合理的，借方或经济富裕或根本没有借钱的需要，所谓借款也没有正当、合理的用途。在制定辩护策略时，应对借款人的家庭收支情况进行调查，并分析借款人借款的说法是否和实际用途一致；
2.是否有归还的事实以及归还的意思表示。在证据梳理时应对还款的情况进行分析，看此款是否已经归还，以及有无归还的意思，如果借款人没有归还借款，也没有归还的意思表示，很可能有据为己有的意图。要判断行为人能否归还以及是否有归还的意思，应从以下三方面考虑：一要考虑借款数额的大小，二要考虑借款期限的长短、三要考虑借款人的偿还能力。
（二）“以借为名 ”型索贿如何认定
对于以借为名索取或非法收受财物的行为如何认定，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。”根据这一规定，结合受贿罪的构成要件，如何认定“以借为名”型索贿，应考虑以下五点：
1. 借款是否建立在国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之上，出借人是否向国家工作人员提出与其职务有关的利益要求。当国家工作人员利用职务上的便利收受了财物就具备受贿的故意，明知对方有求于己而收受“借款”，或者许诺、实施为他人谋取非法利益的，就构成为他人谋取利益的要件。另一种情况，行为人刚开始确实是借款，但随着双方交往的不断加深，出借人为以后利用该国家工作人员获得不确定利益，借款人也觉得自己以后能利用职务之便为对方谋取利益，理所应当不用再还等，这种情况符合了受贿罪的构成要件；
2. 借款行为与国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之间是否存在必然联系，即借款成功是因为国家工作人员能够利用职务之便为相对人谋取利益，否则，相对人就不会把财物借给该工作人员。如果国家工作人员没有利用职务上便利为他人谋取利益，不存在这种必然联系，则不能简单地认定为受贿；
3. 判断双方平时关系如何，有无经济往来以。借贷双方平时交往较少或无交往，很可能是受贿行为；
4. 从借款的真实意图上看，借款人是否出于真实的借款目的及借款的方式，双方主观方面是否达成关于受贿、行贿的合意。
是否有书面借款手续。借款手续的存在与否并不是决定借款还是受贿款的主要判断因素。实践中，行受贿双方可能在收受或索取贿赂时就写下书面借条或是案发后补写借条。
四
关于数额认定的问题
受贿数额是受贿犯罪定罪量刑的重要标准。实践中应结合行为人的主观目的、受贿事由、情节等具体认定。
1.最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确了“情节+数额”的贿赂犯罪认定标准。其中第一条规定列举了受贿数额在一万元以上不满三万元，但应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”的八种情形，包括“多次索贿的”。这里的“多次”没有时间限定，不论时间长短，凡是基于具体职务行为索要贿赂的，均应一并纳入犯罪处理。另外，《解释》第十五条规定，“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。”
2.最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该条的要旨有两点：其一，国家工作人员收受他人财物后，及时退还或者上交的，其主观上没有受贿故意，不认定为受贿；其二，国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪退还或者上交的，客观上受贿行为已经实施完毕，主观上也没有悔罪之意，依法应当认定为受贿罪。因此，对受贿人退还给行贿人的款项能否认定为受贿，关键要看其收受贿赂后是否及时、主动退还或上交，及时、主动退还或上交的，可依法不认定为受贿，否则仍以受贿论处。
五
在行贿罪中具有索贿情节免于刑事处罚的分析
（一）在可查询到的相关案例中，有关于“以借为名”被认定索贿的行贿案件，行贿方的责任不一定被免除，索贿只作为一个量刑时的从轻情节，在对行贿人定罪量刑时予以考虑，并未直接认定不是行贿。
（二）在免于刑事处罚的综合因素中，被索贿只是影响定罪量刑的其中一个因素，其他因素还包括：
1. 犯罪情节轻微；
2. 在未受到讯问、未被采取强制措施时，接通知去到检察机关，如实交待案件事实，具有归案的主动性和自愿性，之后在检察机关立案侦查、审查起诉至法庭审理期间，如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚；
3. 在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或者减轻处罚；
4. 社会的危害程度低；
5. 认罪悔罪表现好。
六
分析结论
1.综合大量的案例分析，现阶段司法实践中在“以借为名”的行受贿案件中，被认定索贿的受贿案件多于行贿案件；
2.行受贿案件中，保护的法益是国家工作人员职务行为的公正性、国家工作人员的职务行为、职权或地位所形成的便利条件的不可收买性、国家工作人员的廉洁性。故在“以借为名”的行受贿案件中严重的侵犯了该罪名所保护的法益；
3.区分正常借款和索贿是本类型案件在办理过程中的具有争议的焦点，但也是在辩护方案中可以积极探寻和关注的问题，应对证据进行认真的分析和梳理，针对不同案件做好不同的辩护方案；
4.在行贿案件中，如果根据案件证据材料有可能被评价为索贿的机会，应在合理范围内争取免于刑事处罚的结果；
5.在“以借为名”的认定过程中，证据的收集和判断的标准不好把握，所以建议家属一定要第一时间聘请律师，以便于对当事人进行法律阐释，这样有利于保护其合法权益；
6.值得注意的是，如果未认定“以借为名”的索贿，但国家工作人员向管理服务对象借款的行为虽不构成犯罪，但却违反了党纪处分条例第九十条第一款，借用管理服务对象钱款，影响公正执行公务，应当给予相应纪律处分。
七
相关法律条文
1.《刑法》第三百八十六条：【受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
2.《刑法》第三百八十九条【行贿罪】第三款：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
3.《行政机关公务员处分条例》第二十三条“有贪污、索贿、受贿、行贿、介绍贿赂、挪用公款、利用职务之便为自己或者他人谋取私利、巨额财产来源不明等违反廉政纪律行为的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。”
4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：1.多次索贿的；2.为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；3.为他人谋取职务提拔、调整的。”
5.《最高人民法院 最高人民检察院关于印发<关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见>的通知》“第二条 具有下列情形之一的职务犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚：（七）受贿犯罪中具有索贿情节的。”
6.《最高人民法院关于印发<全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第三条第（六）款以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定：国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。
7.《关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》第8条 积极促进基层依法治理。深刻认识基层有效运转对统筹推进疫情防控和经济社会发展工作的重要意义，发挥检察监督职能，为基层运转提供法治保障。一是依法严惩“蝇贪”“蚁贪”。对发生在基层、影响恶劣的贪污贿赂犯罪尤其是吃拿卡要型索贿犯罪，坚决依法从严追诉。
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