【说明】
日读一判河南商标律师一， 系法律商业双驱动河南商标律师一的万程通商团队的每日固定学习会。 本文分享的案例，系我们于2022年12月13日集体学习的案例。
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【裁判要旨】
一、商标注册人申请商标注册前，河南商标律师一他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，被告靖某位于淮安市楚州区淮城镇的A饭店于2007年设立、经营开始时间早于原告申请注册“A”商标的时间。后来，于2015年变更组织形式为A饭店并继续经营，延续使用了个体工商户名称中的字号，经营地点、经营规模、经营方式均无变化，系在原使用范围内的继续使用行为，亦获得相关荣誉，具有一定的合理性和正当性。因此，根据本案的具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，不应认定被告A饭店使用“A”文字的行为构成商标侵权。但被告A饭店应当规范使用其经核准登记的企业名称，以区别于原告的“A”注册商标，并使相关公众能够正确区分“A”注册商标和企业名称。另外，被告靖某设立A饭店的分支机构东长街分店、丙公司，时间在原告的“A”商标获准注册之后，该两店的店铺门头、牌匾、店内宣传语、员工服饰、网店名称、收款主体等处突出使用“A”文字，系在相同类别上使用与原告“A”注册商标相同的标识，已超出被告A饭店的原使用范围，容易使相关公众产生误认，侵犯了原告“A”注册商标的专用权。
二、在原告未能提供证据证明其企业名称、字号的影响力已经及于被告经营区域，足以引人误认为两者存在特定联系的情况下，基于被告靖某的A饭店与原告在店铺装潢、经营风格、菜肴品种、价格档次等方面均存在明显差别，不会造成相关公众的混淆误认。东长街分店、被告丙公司均系被告A饭店的分支机构，其企业名称沿用被告A饭店的名称，并不侵犯原告的企业名称权。因此，被告的行为不构成不正当竞争。
以上为本案法律关系图
【相关法条】
《中华人民共和国商标法》T59河南商标律师一：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
《中华人民共和国个人独资企业法》T14：分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。
【诉讼主体】
原告：甲公司。
被告：乙公司。
被告：丙公司。
被告：靖某。
【基本案情】
原告甲公司与被告乙公司、丙公司、靖某侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年3月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
【原告甲公司诉讼请求】
1.判令三被告立即停止侵害其第*****号“A”商标及“A”字号的行为，包括停止在店铺门头、室内装潢、菜单、宣传材料、餐具、员工服饰、网络平台上使用“A”标识的行为；2.判令被告A饭店、丙公司承担企业名称更名的法律责任，更改的企业名称中不得含有“A”标识；3.判令三被告赔偿其经济损失和维权费用共计500万元；4.判令三被告承担消除影响、赔礼道歉的法律责任，具体为在《扬子晚报》上刊登向其赔礼道歉的声明，声明内容需经过其审核同意；5.判令三被告承担本案诉讼费。
事实和理由：其于1999年5月28日成立，为“A”餐饮连锁品牌的运营方；其控股母公司为丁公司，旗下拥有A、南京大牌档、南京精菜馆、大牌小厨等餐饮美食品牌和晶丽酒店、南京大饭店、金汇大酒店等酒店住宿品牌；其成立时名称为南京A美食休闲有限公司，2018年6月11日更名为现名称，其享有“A”字号至今；其早在1999年即在南京湖南路步行街开设“A大酒楼”，自成立至今设立过11家分支机构，现6家分支机构处于存续经营状态；其于2009年7月3日在第43类饭店、餐饮等类别上申请注册第*****号“A”商标，于2010年11月28日注册公告；其和“A”品牌获得诸多荣誉，包括江苏省著名商标、南京市著名商标、旅游餐饮名牌、餐饮名店、著名菜肴等重要奖项，“A”品牌为其带来极高的商业价值。被告A饭店成立于2015年8月10日，为个人独资企业，被告靖某为唯一投资人和负责人；被告丙公司成立于2018年10月31日，乙公司东长街分店成立于2016年12月30日，均为被告A饭店的分支机构，负责人均为靖某；三个店铺均为中型餐厅规模，均为两层店铺；被告与原告均经营传统淮扬菜。被告在店铺门头、室内装潢、菜单、宣传材料、餐具、员工服饰、网络平台上大量使用“A”标识，属于侵害其第*****号“A”商标的行为，三被告应共同承担停止侵权、消除影响/赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。经其计算，被告的获利约为15835140元，其仅主张其中的500万元。其“A”字号运营二十余年，在餐饮行业具有非常大的知名度和影响力，被告在企业名称中使用“A”标识，且在经营活动中突出使用“A”字号，属于擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）的行为，被告A饭店、丙公司应承担更改企业名称的法律责任。
【被告A饭店、丙公司、靖某辩称】
其对“A”的使用系正常使用自己的字号，不存在侵害原告商标和字号的行为，原告的诉请没有事实和法律依据，请求予以驳回。1.其对“A”字号的使用，自2007年8月开始一直持续至今，从未中断。2007年8月7日，靖某取得了淮安市楚州区淮城镇A饭店的名称预先登记核准，并于2007年10月15日领取了个体工商户营业执照，经营地址在淮安区淮城镇东门大街300号，正式以“A”的名义对外经营。经过靖某的悉心经营，“A”在淮安地区积累了良好的口碑和商誉，并具备了一定的商业规模。2013年8月6日，江苏省工商行政管理局下发《关于发挥职能作用支持个体工商户转变为企业组织形式登记指导意见》，其中第五条第一项规定，个体工商户转变为企业可以继续使用转企前个体工商户名称中的字号，但转企后的企业名称应当符合企业名称登记管理的有关规定。靖某按照文件规定注销了淮安市楚州区淮城镇A饭店，并于2015年8月领取了A饭店的个人独资企业营业执照。后于2016年12月成立了东长街分店，又于2018年10月31日成立了丙公司，均为A饭店的分支机构。2.原告于2009年7月3日才申请注册“A”商标，于2010年才取得商标专用权，而其从2007年起就以“A”字号对外经营，不存在侵犯“A”商标专用权的行为。3.原告的经营地点在南京市，其经营地点在淮安市，分属不同的登记机关，其在淮安地区使用“A”字号，不存在侵犯南京的“A”字号的行为，且其在淮安地区享有盛誉，多次获得各级表彰，在地方享有较高的知名度和美誉度。4.东长街分店已经于2021年4月注销。
【法院认定】
原告为证明其诉讼请求，提交了如下证据：1.第*****号“A”商标注册证及续展证明、原告企业信息，2.原告和“A”品牌所获荣誉，3.媒体对原告和“A”品牌的部分报道，4.原告6家店铺照片、5份广告宣传合同、3家店铺租赁合同，5.原告在大众点评、美团、美团外卖等网络平台上的经营情况，6.被告的登记信息，7.被告店铺使用“A”商标的情况及餐饮发票，8.被告在大众点评、美团、美团外卖等网络平台上的经营情况，9.委托代理协议及律师费发票，10.可信时间戳认证证书（对应证据5、7、8）。
被告质证认为：对证据1、2、3、6、7、8的证明目的不认可，对证据4、9的关联性不认可，对证据5内容的真实性及关联性不认可，证据10只是证据的载体，并非证据，不发表意见。
被告提交如下证据：1.个体工商户设立登记申请书、登记核定情况表、名称预先登记核准通知书、生产经营场所使用证明、房屋租赁合同、食品卫生许可证、消防安全检查意见书、商标注册证，2.淮安市楚州区淮城镇A饭店转变为A饭店的证据，3.所获荣誉的证据，4.2007年时的照片、注销登记通知书。
原告质证认为：认可证据1-3、注销登记通知书的真实性、合法性，但不认可证明目的，对照片的真实性不认可。
本院认为：原告证据1-9均有原件，原告对被告证据1-3及注销登记通知书的真实性无异议，本院均予确认；原告证据10仅为相应证据的载体，并非证据本身，不应作为本案的证据；被告提交的照片不能证明拍摄时间，不能达到被告的证明目的；对其他证据的关联性及证明目的在认定事实及裁判说理中一并阐述。
本院认定案件事实如下：
一、原告及其权利
原告成立于1999年5月28日，注册资本100万元，经营范围包括中西餐、宾馆饭店管理、会议服务（不含中介）等。原告原名称为南京A美食休闲有限公司，于2018年6月11日变更为现名。原告于1999年在南京市湖南路步行街开设“A大酒楼”。原告成立至今设立过11家分支机构，现有6家分支机构处于存续经营状态，均位于南京市，分别是佳湖东路店、雨花分公司、江东中路店、喜玛拉雅店、汉中路分公司和中央路店。
原告于2009年7月申请注册“A”商标，于2010年11月28日获准注册，注册号为第*****号，核定服务项目为第43类饭店、自助餐厅、快餐馆、备办宴席等，续展后的注册有效期至2030年11月27日。2015年12月18日，南京市工商行政管理局认定原告的第*****号“A”商标为南京市著名商标，有效期至2018年。2016年12月30日，江苏省工商行政管理局认定原告的第*****号“A”商标为江苏省著名商标，有效期三年。
2001年，原告被评为南京市先进私营企业。2006年、2013年，原告的王府鸡包翅被评为中国名菜。2013年，原告的盐水皇鸽被评为中国名菜，王府鸡包翅、盐水皇鸽获第十四届中国美食节金鼎奖。2007年3月，原告获得“江苏省十佳旅游餐饮”称号。原告曾被评定为“中国餐饮名店”、2017年度南京餐饮名企。《金陵晚报》《扬子晚报》《东方卫报》、蜂鸟网、搜狐新闻、央视网等媒体曾对原告及其品牌、菜肴进行报道。
2019年1月，原告租用南京金茂汇购物中心户外南立面广告位发布A品牌广告，发布时间为24个月，广告费212000元。2019年6月，原告租用百家湖1912街区三街二楼陌奕网咖楼顶的1组广告灯箱用于“A、余欢”品牌宣传，使用时间自2019年2月至2020年2月，广告费22500元。2019年5月，原告租赁南京友谊广场的地铁通道墙面灯箱、商场电梯旁灯箱、观光电梯轿厢、外立面户外大牌发布A品牌广告，时间为5个月，广告费8700元。2020年8月，原告租赁南京友谊广场的地铁通道封面灯箱、商场电梯旁灯箱、外立面户外大牌发布A品牌广告，时间为10个月，广告费23400元。
2001年12月，原告承租南京微分电机厂的门面房用于经营，面积2526平方米，期限12年，基本租赁费总额1979万元。2018年6月，原告租赁百家湖1912街区2号楼1-2层铺位用于经营，面积1200平方米，期限10年。2018年12月，原告承租华采天地商铺用于经营，面积1723平方米，期限8年。
在大众点评、美团、美团外卖等网络平台，以“A”进行搜索，结果出现原告各分店的信息；点击具体分店名称，出现展示店面装潢及菜品的照片，显示招牌、门头为“A”或“A大酒楼”，店面内部装饰亦标注有“A”。
二、被告及其被诉侵权行为
2007年10月，被告靖某申请设立个体工商户，字号为淮安市楚州区淮城镇A饭店，经营地点为淮安市楚州区东门大街300号。该个体工商户于2007年10月15日经核准设立，于2015年8月3日注销登记。2015年8月3日，被告靖某申请设立A饭店，性质为个人独资企业，经营范围为中型餐饮。A饭店于2015年8月10日经核准设立，经营地点为淮安市淮安区淮城镇东门大街300号。东长街分店于2016年12月30日设立，于2021年4月28日注销登记。被告丙公司于2018年10月31日设立，存续至今。
被告A饭店的门头标注“A”，左上方及下方标注的“正宗淮扬菜首选A”“CCTV央视宣传品牌淮扬菜老店中国淮安地标美食”等文字明显小于“A”。门头下方的牌匾标注“狮王食府”。店铺内悬挂“正宗淮扬菜品味A”宣传语。扫码点餐，显示“A-菜单”；扫码结账，显示收款主体为“A”。被告丙公司的门头为“A王子宴”“A”，液晶屏显示“A欢迎您”，店内亦有“正宗淮扬菜品味A”宣传语，服务员制服上标注“A”。东长街分店的门头为“A土菜馆”。
在大众点评、美团、美团外卖等网络平台，亦有A饭店、丙公司、东长街分店开设的“A”“A王子宴正宗淮扬菜”“A精品淮扬菜”“A土菜馆”等店铺。店铺页面有展示店铺外观、门内、室内装潢及菜品的照片。
关于被告的经营获利，原告主张：根据被告A饭店、丙公司及东长街分店的经营面积估算，全天就餐人数分别为500人、400人、300人，人均消费额按大众点评数据分别为86元、92元、80元，餐饮行业的一般利润率为20%，品牌贡献度占利润的50%，三被告从设立之日至原告起诉时持续侵权时间分别为2051天、873天、1543天，由此计算的三被告侵权获利分别为8819300元、3212640元、3703200元，共计15735140元。
原告为提起本案诉讼，与江苏某律师事务所签订委托代理协议，约定的律师费包括基础律师费和目标律师费两部分，其中基础律师费为10万元。原告的委托代理人以可信时间戳认证的方式进行摄像取证，视频中可见取证人员至少为2人，取证过程中在被告店铺消费121元。
三、被告的抗辩意见
2013年8月6日，江苏省工商行政管理局发布《关于发挥职能作用支持个体工商户转变为企业组织形式的登记指导意见》，其中第五条规定：个体工商户转变为企业可以继续使用转企前个体工商户名称中的字号。2021年5月，淮安市淮安区市场监督管理局出具证明，证明A饭店系淮安区淮城镇A饭店转变企业组织形式设立。
淮安市楚州区淮城镇A饭店在2010年9月至2014年9月间系淮安市烹饪协议副会长单位，系2012年淮安餐饮商会年度工作优秀单位，其于2012年3月获得中国淮安淮扬菜主题宴席（北京）展示金奖，其“蒲菜炖斩肉”菜品在2013年度淮扬美食节被评为金奖，“山珍狮子头”菜品在2014年传统淮扬菜评比中被评为金奖。被告A饭店于2016年被评为淮扬菜精品店，于2019年被评为中国地标美食（江苏省淮安市）十大菜品代表性企业，其“淮安钦工肉圆”菜品于2020年被评为江苏省百道乡土地标菜。
关于经营规模，被告陈述：A饭店经营面积798平方米，一直延续至今，有10个包间、6张圆桌、8张小方桌，就餐人数200人左右；丙公司经营面积800平方米，楼上有宴会厅8桌、5个包间及搭建的4个包间；东长街分店的招牌菜是小葱拌豆腐，原来是火锅店，经营面积加（含阁楼）150平方米，楼上有6个包间、楼下有2张圆桌、4张方桌。
四、比对意见
原告比对认为，其商标是“A”文字商标，注册在饭店餐饮类别，被告提供的服务与其商标类别完全相同，标识也相同，属于使用在相同服务上的相同商标。被告比对认为：其店铺招牌与原告的注册商标有显著区别，原告的“A”商标不具有显著性；其将“A”作为字号使用，制作成牌匾悬挂于主要经营场所，是行业内正常的使用行为，不构成商标性使用，而是对字号的使用；线上和线下的使用方式相同，是宣传自身的字号，而不是使用原告的商标；原告的商标在淮安没有很高的知名度，餐饮行业以地方公众消费为主，而其在当地享有盛誉。两者虽然类别相同，但在使用上有区别。
本案争议焦点是：一、被告是否存在侵犯原告“A”注册商标专用权的行为；二、被告是否存在不正当竞争行为；三、如果构成侵权，被告是否应当承担以及如何承担民事责任。
【法院认为】
一、被告丙公司、已注销的东长街分店存在侵犯原告“A”注册商标专用权的行为
原告系第*****号“A”注册商标的注册人，享有该注册商标的专用权。任何人未经商标权人许可，均不得在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，亦不得在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，导致二者混淆。
原告于2009年7月申请注册该商标，于2010年11月28日获准注册，核定服务项目为第43类饭店、自助餐厅、快餐馆、备办宴席等。被告A饭店及其分支机构丙公司、东长街分店均为餐馆或饭店，与原告“A”商标的核定服务项目类别相同。原告的“A”商标为文字商标，被告A饭店、被告丙公司、东长街分店在店铺门头、牌匾、店内宣传语、员工服饰、网络平台店铺名称、收款主体名称等使用的“A”或“A”，与“A”商标的读音、含义均相同，虽存在“狮”与“狮”简、繁体的区别，但二者在视觉上基本无差别，亦构成相同。即使如被告所述其系对企业名称、字号的使用，从其使用方式和效果看也是突出使用，起到区别服务来源的作用。
在双方所涉餐饮行业中，确实存在使用企业名称的简称或字号作为代称的情形，以此指代经营主体，同时亦标示服务的来源。被告靖某设立的淮安市楚州区淮城镇A饭店于2007年开始经营，其设立、经营开始时间早于原告申请注册“A”商标的时间。靖某于2015年8月注销个体工商户性质的淮安市楚州区淮城镇A饭店、设立个人独资企业性质的A饭店，系根据登记管理机关的相关指导意见对经营主体组织形式的变更，个体工商户的经营者、个人独资企业的投资人均为靖某一人，并延续使用了个体工商户名称中的字号，经营地点、经营规模、经营方式均无变化，系在原使用范围内的继续使用行为，亦获得相关荣誉，具有一定的合理性和正当性。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。因此，根据本案的具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，不应认定被告A饭店使用“A”文字的行为构成商标侵权，但被告A饭店应当规范使用其经核准登记的企业名称，以区别于原告的“A”注册商标，并使相关公众能够正确区分“A”注册商标和企业名称。
被告靖某于2016年、2018年设立A饭店的分支机构东长街分店、丙公司，时间在原告的“A”商标获准注册之后，该两店的店铺门头、牌匾、店内宣传语、员工服饰、网店名称、收款主体等处突出使用“A”文字，系在相同类别上使用与原告“A”注册商标相同的标识，已超出被告A饭店的原使用范围，容易使相关公众产生误认，侵犯了原告“A”注册商标的专用权。
二、被告的行为不构成不正当竞争
原告注册成立于1999年，经过多年经营，取得了多项荣誉，具有一定的影响。但是，原告的注册地在南京市，其经营地点目前亦限于南京市范围内。在原告未能提供证据证明其企业名称、字号的影响力已经及于被告经营区域，足以引人误认为两者存在特定联系的情况下，被告靖某于2007年设立淮安市楚州区淮城镇A饭店、于2015年变更组织形式为A饭店并继续经营，与原告在店铺装潢、经营风格、菜肴品种、价格档次等方面均存在明显差别，不会造成相关公众的混淆误认。东长街分店、被告丙公司均系被告A饭店的分支机构，其企业名称沿用被告A饭店的名称，并不侵犯原告的企业名称权。因此，被告的行为不构成不正当竞争。
三、被告的责任
东长街分店、被告丙公司在实体店铺及相关网络平台使用“A”标识的行为，侵犯了原告“A”注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。原告要求被告丙公司停止侵权行为、变更企业名称，符合法律规定，应予支持。被告丙公司变更后的企业名称中不得含有“A”文字。东长街分店已注销，其侵权行为已终止，无需再判令其停止侵权行为。
关于赔偿损失的数额，原告要求按照被告的侵权获利计算，本院予以准许。原告以被告店铺的就餐人数、人均消费额、行业利润率、品牌贡献度、侵权持续时间等因素之积计算被告的侵权获利。原告的计算方式可予认定，但其中的各项数据需具体分析。关于就餐人数，被告陈述A饭店的经营面积为798平方米，有10个包间、6张圆桌、8张小方桌，就餐人数200人左右。据此推算，根据经营规模及午餐、晚餐的人数合计，被告丙公司的日就餐人数约为250人，东长街分店的日就餐人数约为120人。关于人均消费额，被告的网店数据为人均80元以上，原告方2人在被告店铺的消费金额为121元，人均约60元；根据被告当地社会生活水平及日常经验，应较保守地以人均60元计算为宜。原告主张餐饮行业的利润率为20%，该比例基本合理，可予采信。关于品牌贡献度，品牌是餐饮行业经营中一项较为重要的因素，但就餐环境、经营风格、菜肴质量及价格等因素同样对于餐馆经营具有重要作用，原告主张品牌贡献度为50%明显过高，应以30%计算为宜。综合以上因素计算，被告丙公司的侵权获利为250人×873天×60元/人×20%×30%=785700元，东长街分店的侵权获得为120人×1543天×60元/人×20%×30%=666578元，合计1452278元。
《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条第三款规定：分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。被告丙公司的民事责任应由被告A饭店承担。东长街分店虽已注销，但其存续期间实施的商标侵权行为所产生的民事赔偿责任也应由被告A饭店承担。《中华人民共和国民法典》规定，非法人组织包括个人独资企业，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。被告靖某系被告A饭店的出资人，在被告A饭店的财产不足以清偿债务时，被告靖某应当承担无限责任。
原告为证明被告的侵权行为，到被告的经营场所取证，产生消费金额121元。原告为制止被告的侵权行为，与律师事务所签订委托代理协议，委托律师代理本案诉讼，其中约定的基础律师费为10万元。根据本案的难易程度及律师的工作量判断，该部分律师费基本合理。该2笔费用均应作为原告为制止侵权行为所支付的合理开支。
原告并未提供证据证明被告的侵权行为造成其商誉损失，故其要求被告登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。
【 法院判决 】
综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百零二条、第一百零四条、第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第五十九条第三款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第三项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决如下：
一、被告乙公司于本判决生效之日起规范使用其经核准登记的企业名称；
二、被告乙公司于本判决生效之日起立即停止被告丙公司侵害原告甲公司第*****号“A”注册商标专用权的行为；
三、被告乙公司于本判决生效之日起十五日变更被告丙公司的企业名称，变更后的名称中不得含有“A”文字；
四、被告乙公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告甲公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共1552399元；
五、被告乙公司的财产不足以清偿债务时，被告靖某承担无限责任；
六、驳回原告甲公司的其他诉讼请求。
