法律与真相
——杜文涉嫌贪污罪、挪用公款罪二审辩护词
尊敬的审判长河南律师文案高级，审判员：
杜文本人、王甫律师刚刚已经作了充分的辩护，我和王甫律师的一审辩护词也进行了有力的无罪辩护，在此仅讨论真相如何被隐藏，以及司法怎样发现真相。
一、案件真相
本案实质是一起单位行贿罪，内蒙古自治区政府相关官员为深圳土地案向深圳、公安部有关官员送礼，杜文的行为构成单位行贿的一环。全世界都知道这是中国首起曝光的省级政府公款送礼案，就是内蒙的检察院不认，法院假装不知道。
证据显示，自治区政府有关领导清楚此事，乌兰巴特尔秘书长知道送礼之事，甚至是主谋，乌兰巴特尔与杜文的谈话录音提到“主席”，武志忠亲自安排，赵黎平受命操作。但不追究单位行贿的决策者、安排者，不追查深圳及公安部的受贿官员，只将跑腿跟班的小人物杜文作为替罪羊，既不公平，更是徇私枉法，放纵犯罪。在中央大力反腐的背景下，如此公然放纵官员犯罪，令人不解，中纪委理应直接介入调查，还原真相。
二、杜文无罪
本案并不复杂，杜文涉嫌的两项罪名两句话就可以说清楚。
(一)所谓贪污，依然事实不清
所谓贪污罪，内蒙高院以事实不清、证据不足发回重审，然控方基本未补充证据，增加几份笔录甚至还有利于被告人，就这样又端上来，结果可想而知，此罪仍然是：事实不清，证据不足。
重审二审，主审法官仍是王银柱审判员，合议庭仍是先前三人，面对同样的证据，难道还能得出与先前不同的裁判？此番重审，王银柱法官还耗费两月，逐条逐句，听取录音，并有重大发现：2010年3月26日例行会议后，录音笔没有关，恰好记录了杜文向武志忠汇报与赵黎平一起送礼之事。此次录音系公开录制的，真实性、合法性理应采信。王法官提审时将此重要信息告诉杜文，只有慢速，才能听清，辩护人深感惭愧，并向王法官致敬。
(二)所谓挪用公款，不仅无罪，反而有功
所谓挪用公款罪，恰恰是因杜文举报，迫使武志忠夫妇归还挪用的巨额公款，导致被举报人获刑，故杜文不仅不构成犯罪，反而有重大立功。二审开庭，检方出示了内蒙检察院反贪局《关于杜文检举自治区政府法制办原主任武志忠涉嫌职务犯罪线索查证情况的说明》。申请多年、终于获得的这份说明，确认了杜文举报武志忠夫妇挪用公款而立功。内蒙检察院的这份证据亦赢得辩方的尊重。
出庭检察员称杜文只是“举报同案犯”，完全错误。2010年7月1日举报，杜文未被调查挪用公款，2011年4月25日武志忠夫妇才被立案调查，举报时有何“案”可同？出庭检察员归纳辩护人观点称，仅仅因举报就判定杜文不构成挪用公款之共犯，实为误解；当然不是“仅仅”，还有更多的证据。只说三点：
1、杜文根本没有挪用公款的动机和故意。挪用公款对杜文而言没有任何个人利益，且当时杜文与武志忠已产生相当大的矛盾，杜文为何要协助武志忠夫妇挪用公款？（2013）呼刑二初字第10号刑事判决书也确认：“武志忠、于慧珑在侦查阶段均供称，在《合作协议》签订前二人已预谋将1200万元工程预付款写入协议，以解决于慧珑的公司在包头买地的资金缺口且武志忠同意用办案经费进行贷款，证人杜文亦证实召开研究院院长会议决定支付1200万元是被告人武志忠的指示”。
2、举报与挪用不能并存。杜文怀疑武志忠夫妇挪用公款时，立即进行多方调查。2010年3月31日乌兰巴特尔与杜文的对话录音表明：杜文发现武夫妇挪用公款的犯罪事实后，第一时间向乌兰巴特尔汇报。研究院的会议上，杜文表示坚决维护公共财产所有权，封存帐目和公章。于慧珑说，“杜文在出事以前就到处说我和武志忠犯罪了，挪用公款了”、“还跟领导说武志忠挪用公款”。正是由于举报，杜文引来了武志忠的疯狂报复，至今蒙受6年的牢狱之灾。
3、杜文只是程序性签字。关于发票报销，出庭检察员称武志忠是“程序性签字”，此概念恰恰可用以说明杜文没有挪用公款，因为研究院完全由武志忠控制，杜文在相关文件上的签字是应武志忠的要求，实际上只相当于武志忠手上的一支“笔”。
三、真相隐藏
案件真相，近在咫尺，但录音被删，短信不见，恢复不成，拒做声纹鉴定，又不出庭做证，导致案情似乎扑朔迷离。真相被蓄意隐藏，皆因公安或检察掩盖、法院权威不彰。
(一)数据被删，证据被毁
1、毁灭数据，两次恢复
本案伊始，怪事连篇，杜文的录音笔、手机、电脑中的录音和短信等数据尽遭删除。最早是杜文非法持枪案中，冯志明局长以查枪为名却搜走杜文备存的所有7份数据介质。此后，案件从公安到检察，证明杜文无罪的数据大量消失。从警察到检察官，都有可能涉嫌毁灭证据。
此后进行了两次数据恢复，“恢复”一词即表明数据被人为删除。许多重要数据仍未恢复，包括证明杜文无罪的关键证据——乌兰巴特尔当着杜文的面给赵黎平打电话的录音文件。
2、二次鉴定，涉嫌调包
对杜文案的核心证据载体录音笔和手机，二审法院委托进行二次数据恢复鉴定。但本次恢复的数据内容、被删除文件数量和文件哈希值（校验码）与在案杜文电脑里的《录音笔文件备份》不符、与2012年内蒙慧眼司法鉴定所鉴定的数据不符。第一，恢复文件的数量不同。2012年鉴定对录音笔3月20日以后数据恢复了12条已删除文件，而本次鉴定只恢复了7条。第二，文件哈希值不同。对于同一段正常存储的录音，除人为破坏数据外，哈希值是恒定的，但两次鉴定的哈希值完全不同，说明本次鉴定提取的设备数据很可能改变。第三，电脑档案已有的数据，此次鉴定却没有。此次恢复数据的时间设定为2010年1月1日，但截至3月20日，一条数据都没恢复。而同期，在案电脑中的录音笔档案存储该录音笔数据十余条。诸多不符令人怀疑：此次鉴定的设备与第一次鉴定的设备或许不同，有可能被调包。
3、检察官丢失关键证据
重审一审，公诉人白学军当庭承认，审查起诉阶段，河南律师文案高级他从杜文电脑拷贝了三个录音文件到U盘，U盘文件转移到办公电脑，但U盘丢了，办公电脑坏了。杜文将还原真相、恢复清白的希望寄托于检察官，向其提供证明无罪的关键证据。但检察官竟说丢了，至今未见，涉嫌毁灭证据，至少是玩忽职守。
(二)关键证人既不做声纹对比，又拒绝出庭作证，法庭无可奈何，司法权威不彰
现有证据其实足以还原真相，还杜文清白。多次通话录音就是明证。例如，2010年4月1日乌兰巴特尔、武志忠、杜文三人开会对账，乌兰巴特尔明确说：咱们现在花的钱给这次公安400万，给这边是120万，给深圳200万。
2010年3月26日会后录音，武志忠问杜文：公安厅那个联系的怎么样了？现在这事？杜文答：最早的这个计划一变更，还需要给公安部联系好了才行。之后呢，等他们通知。老赵说，你等我电话，争取这个周末咱们过去。但是这个事呢现在还说不好，各种变化都有。原来约的是这个礼拜三，计划秘书长一块儿过去，后来礼拜三这个款没办下来，所以说着急也没办法。
然而，乌兰巴特尔一直拒绝配合声纹鉴定，又以年老身体不好为由拒绝出庭作证。我在呼市中院司法鉴定处当场听过他的电话：中气十足，态度傲慢，气场强大，感觉其身体非常健康。二审开庭，辩护人十多次要求彰显司法权威，强制其出庭作证。但法院却不置可否。辩护人也多次申请调取赵黎平的笔录，目前亦无进展。这些都导致真相难寻，甚至很可能永无真相。
四、接近真相
事实上，只要树立司法权威，强制乌兰巴特尔出庭作证，调取赵黎平的笔录，或提审之，或传唤其出庭作证，只要针对所有原始存储介质恢复数据，不再隐瞒，只要强制白学军交出隐藏的录音文件，本案接近真相，并非完全不可能。
（一)关键证人乌兰巴特尔
深圳送礼200万，公安部送礼400万，杜文举报武志忠挪用公款，乌兰巴特尔都是知情人，他甚至是公款送礼的主谋。作为关键证人，乌兰巴特尔必须出庭作证。
辩护人对出庭检察员反对乌兰巴特尔出庭作证提出异议，出庭检察员竟玩弄概念游戏，称自己只是说“没必要出庭作证”。有何区别？有何区别？有何区别？反对乌兰巴特尔出庭作证，就是拒绝真相，有违检察官的客观义务。
出庭作证是公民应尽的义务，乌兰巴特尔作为中共党员，副省级领导，更应遵守宪法和法律，出庭作证。乌还与案件有直接利害关系，是公款送礼的主谋，必须出庭对质，才能查明事实真相。基于现有证据，乌兰巴特尔明显涉嫌单位行贿罪，出庭作证又担心触犯伪证罪，从其拒绝进行声纹比对可推断其不敢对比，从其拒不出庭可推断其不敢出庭，怕谎言被当庭拆穿。故合议庭应传唤其出庭作证，由院长签发强制出庭令，无正当理由拒不出庭应将其拘传到庭，查明案件事实，树立司法权威。
(二)录音证据
即使不恢复更多的录音和短信，仅依现有的录音证据，也足以证明这是一起单位行贿案。出庭检察员一概否认录音的可采性，称私自录音不合法，称录音断断续续、听不清楚，录音的真实性不能获得保障。这完全是拒绝接受真相。
私自录音，难道就一定不合法吗？录音未经许可，并不等于违法，绝对不是刑事诉讼中需要排除的非法证据。依据法理，非法证据排除规则的适用对象只限于控方证据。相比发现真相及被告人洗冤对于人权的价值而言，私自录音对法益可能的损害微不足道。刑事诉讼涉及公民的自由和生命，杜文能够利用录音证明自身清白，检察官凭何不让使用？录音证据能够接近真相，检察官为何拒绝？此案经过六年走到现在，能救杜文的关键证据甚至唯一证据就是录音，这几乎是杜文最后的救命稻草。
何况辩方提供的录音证据中，还有公开录制的一段。这就是2010年3月26日会议录音的自然延续，例行会议后，录音笔未关，恰好记录了武志忠询问杜文与赵黎平一起送礼之事。检方能否定此次录音的合法性、真实性吗？
所谓录音断断续续、听不清楚，完全是托词。主审法官能用两个月听录音，而且听出了律师都未听清的内容，检察官为何不能学学法官的客观公正、认真细致、尊重事实、追求真相呢？所谓录音的真实性不能获得保障，亦是籍口，检方若怀疑录音的真实性，完全可以进行鉴定。
录音、短信等电子数据是杜文最后的救命稻草，乌兰巴特尔等人既不认可、不做声纹鉴定也不出庭作证，而检察官或警察却删除数据，检察官还试图排除现有录音证据的采信，法院又不敢强制证人出庭，这相当于扔掉杜文唯一的救命稻草，或许从此不再有真相。这是不公平、不人道、不应该的。为了实现法治社会的底线价值——保障人权，在相关人员拒绝进行声纹比对和出庭对质的情况下，这些录音证据必须采纳并作对杜文有利的认定。
五、合理怀疑
杜文父亲杜凤和的账户上增加80万，杜凤和即说过80万系杜文的钱，也说过是他自己的钱，口供反复，不稳定。出庭检察员以此作为杜文贪污80万之证据，并未排除合理怀疑。我也曾怀疑杜文拿了这80万，但若要认定杜文贪污80万，控方又不能达到刑事诉讼的证明标准——超越一切合理怀疑。出庭检察员纠缠表达的不同，称司法解释为“排除合理怀疑”，与“超越一切合理怀疑”完全不同。这显然是误解，不了解两种表达主要是翻译的问题，实质上几乎没有差别，任何认定被告人有罪的结论都应当是唯一的，都必须排除合理怀疑，即排除一切合理怀疑。而认定80万为杜文贪污尚有不少合理怀疑，例如：
1、杜文没有义务证明80万之来源，控方并无直接证据证明杜文拿了这笔钱。无罪推定是现代法治的基本原则，中国仅有巨额财产来源不明罪设定了例外。
2、检方不能证明杜文是公款的最后经手人。杜文供述是他开车，张小平送钱；张小平称是杜文进去送礼；而常锐证明杜文一直在开车；刘凯证明多次将车辆借给杜文。钱有可能是张小平所送，但检察院却不追查张小平。
3、检方远未穷尽调查可能的受贿者。为深圳土地案件行贿，检方却未调查国土部门，深圳市相关领导，甚至案件中显示很可能受贿的人，如深圳市法制办官员，检方皆视而不见。
4、检方未充分调查集体行贿的决策者。作为送礼的实际决策者、执行者和监督者，武志忠夫妇亲自带队到深圳送礼，乌兰巴特尔作为公款送礼的主谋，他们都应该知道钱送给了谁。检方未尽充分调查，却简单地归罪杜文。
5、检察院既未查清决策人，亦未追查收礼人，还未排除同时送礼、且更可能实际送的张小平，就指控被告人杜文贪污，不合逻辑。检方没有任何证据证明公款210万未送出，没有一个证人证明杜文贪污了210万，仅仅以15人说没收到就指控杜文贪污是不能成立的。
六、放纵犯罪
正如一审庭审和辩护词所指出，本案存在大量违法犯罪：毁灭证据、玩忽职守、循私枉法、刑讯逼供、伪证、伪造公文、渎职、检察院违法罚没等。对此，出庭检察员多次撇清责任，让被告人和辩护人自行到有关部门控告。这是不负责任，漠视犯罪，放纵犯罪。检察院是宪法规定的法律监督机关，检察官有义务接受犯罪线索，调查犯罪。二审程序之所以称出庭检察员，而非公诉人，就是更突出检察院的法律监督职能，对于发现的违法犯罪线索，不应回避，必须接受，并转交本院的反贪或控申部门。这不仅是出庭检察员的职责，更是其义务。
(一)伪证及伪造公文
重审一审中，呼市中院决定进行鉴定，呼市检察院让赛罕检察院到上海鉴定录音笔和手机，后突然停止。赛罕检察院出具工作说明称，内蒙古自治区检察院跨层级跨部门叫停此次司法鉴定。而出庭检察员明确答复：自治区检察院从未叫停过该鉴定。因此，赛罕检察院有关人员涉嫌伪证和伪造公文。
（二）渎职
2014年12月一审庭审，杜文当庭供述130万交给了赵黎平，赵黎平称北京一位领导爱古董，看上了一件价值130万的古董。赵时任公安厅长，后升任自治区政协副主席。这是杜文首次当庭供述，因先前为保命而不敢说出，此次他视为最后揭露真相的自保机会。杜文对细节的描述细致，合乎情理，是否属实，应该调查。但公诉人未作任何调查，仅凭先前赵黎平声称对400万公安部送礼之事毫不知情的所谓“证据材料”——一张连签名都没有的打印纸，就断然否定。内蒙古检察系统对此毫无反应。倘若检察院重视，深入调查，很可能避免半年后赵黎平故意杀人案的发生。白学军未依被告人和辩护人请求，将案件线索转交相关部门，是有渎职行为的。
(三)毁灭证据
本案大量录音、短信等数据被人为删除。毁灭证据是严重的刑事罪行，司法人员毁灭证据更是依职务之便严重妨碍司法的犯罪，故《刑法》第307条规定，司法工作人员犯此罪的，从重处罚。辩方再次申请对被扣押的苹果、IBM电脑中有关录音文件的删除及删除时间进行鉴定，并调取电脑等数据介质自扣押之日起至今的存放单位及在不同单位存放的时间段，以确定责任人。究竟是谁删除，希望查清真相，追查犯罪。
(四)玩忽职守
一审白学军检察官当庭承认，审查起诉阶段，他从杜文电脑拷贝了三个录音文件到U盘，U盘的文件转移到办公电脑，但U盘丢了，办公电脑坏了。这即便不是毁灭证据，也至少涉嫌玩忽职守。
(五)循私枉法
本案实质是单位公款行贿，谁决策，送给谁，大量涉嫌犯罪的官员未被追究，明显属于《刑法》第399条“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”，涉嫌徇私枉法。
(六)刑讯逼供
杜文供述被打、骂、不让睡、不让吃、灌带煤渣的尿等刑讯逼供行为，并当庭控告呼市检察院副检察长云瑞鹏涉嫌指挥刑讯逼供。刑讯逼供有初步证据，如杜文被打得尾椎断裂，有拍片为证，曾经病危，住院十多个月才恢复过来。
(七)检察院违法罚没
法院判决生效之前，赛罕检察院以红头文件的形式没收杜文的财产，上缴区财政，显属违法。尤其是杜文全家的101万购房款，明显与此案无关。
七、终将落幕
杜文案，或者说震惊中外的内蒙古自治区政府公款行贿案，历经六年，法庭风云，已到落幕之时。尊重事实，发现真相，是最好的结局。虽然检察院未指控单位行贿，一审判决未提到单位行贿，但二审法院完全可以查明事实，依司法解释改变指控罪名作出单位行贿罪的判决。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第2项明确规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”——尽管我个人认为该规则违反法理，但现行规则是可以适用的。作为单位行贿行为的一环，杜文的过错已得到足够的惩罚，羁押六年，饱受酷刑。恳请法庭考虑辩护人的意见，还原真相，实现公正，改判杜文单位行贿罪，或宣判杜文无罪。
辩护人：徐昕
2016年5月5日
本辩护词基于2016年4月29日法庭辩论整理修改而成。
