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《劳动合同法》中关于劳务派遣的“三性”该如何解释?
《劳动法合同法》中的“三性”指的是临时性、辅助性、替代性。
“临时性”的立法本意是岗位存续不超过6个月,实践中,却有可能把对“岗位”的限制曲解成对“被派遣劳动者”的限制,即误解为被派遣劳动者在某岗位上劳动不超过6个月。实际用工单位可以通过多次设定不超过6个月的同一临时岗位达到规避目的。
同时,一些被派遣劳动者也不赞同法律对临时性所做的界定,认为这一不适当的规定反而砸了自己的饭碗,在没有法律规定时,其还能工作6个月以上甚至更长时间,现在有了法律规定,反而只能工作不超过6个月了。
“辅助性”被限定于为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位上。在立法者心目中,比较典型的情况属于在生产经营单位,如生产皮鞋的企业里,不承担生产皮鞋任务的保安、保洁,满足辅助性的要求,对他们可以采取劳务派遣的用工方式。
但问题是“主营业务”、“非主营业务”都属于不确定概念,容易被实际用工单位作出任意解释。有银行行长认为,柜台人员从事的是辅助性工作,可以使用劳务派遣的方式。而一般人认为,柜台人员与顾客打交道多,柜台工作应算作银行的主营业务。
“替代性”强调被派遣劳动者可以在一定期间内替代单位里由于脱产学习、休假等原因无法工作的劳动者。但“一定期间”到底是多长,没有明确规定,给用工单位规避法律提供了可能。但现实中,有人将“替代性”理解为,能干活就有替代性,甚至所有的岗位都可替代。
扩展资料:
原文条例:
根据《中华人民共和国劳动合同法》规定:
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
参考资料来源:
人民网-人民日报法评:劳务派遣“三性”规定之忧
劳动法关于派遣员工的新规定
《劳务派遣暂行规定》:
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行
第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。
第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。
第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容:
(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;
(二)工作地点;
(三)派遣人员数量和派遣期限;
(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;
(五)社会保险费的数额和支付方式;
(六)工作时间和休息休假事项;
(七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;
(八)劳动安全卫生以及培训事项;
(九)经济补偿等费用;
(十)劳务派遣协议期限;
(十一)劳务派遣服务费的支付方式和标准;
(十二)违反劳务派遣协议的责任;
(十三)法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:
(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容;
(二)建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;
(三)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇;
(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续;
(五)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;
(六)依法出具解除或者终止劳动合同的证明;
(七)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;
(八)法律、法规和规章规定的其他事项。
第九条 用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。
第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致,可以解除劳动合同。
第十二条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:
(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。
第四章 劳动合同的解除和终止
第十四条 被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。
第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。
被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。
第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。
第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。
扩展资料
劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁,是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位,再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。
劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间,要派企业向劳务派遣机构支付服务费,劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。
劳务派遣起源于20世纪的资本主义国家美国,后传至法国、德国、日本等国。90年代在我国国有企业劳动制度改革中,出现了为安置下岗职工而产生的劳务派遣,可跨地区、跨行业进行。年薪通常为2-3万。
派遣工一般从事的多为低技术含量工作,如保洁员、保安员、营业员等工作,劳动者一旦年老体弱,劳动能力下降,派遣单位就会在劳动合同到期后拒绝与其续签。
参考资料:百度百科-劳务派遣暂行规定
什么是劳务派遣?
劳务派遣人员指的是被劳务公司派到相应工作单位的工人。
劳务派遣定义用人单位将一些非核心员工(如文员、会计、软件或项目工程师、市场营销员、生产线简单操作工、包装工、保安、汽车驾驶员、炊事员、搬运工、清洁工、医院护士、护工等);或用人单位的一些非专业性工作(如物业管理、清洁卫生、搬运等),外包给劳务公司。双方签订劳务派遣协议、或专业劳务承包协议,由劳务公司承担这部分派遣员工整套人力资源管理服务工作(包括招聘录用、劳动合同管理、绩效管理、安全生产管理、工资管理、保险福利管理、计划生育管理等),并承担所有的人事风险责任(包括法律、经济赔偿责任)。
劳动法劳务派遣多久可以转自聘
按照《劳动法》和《劳务派遣规定》相关规定
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
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企业在执行《劳动合同法》过程中的困难有哪些
结合企业的实际情况,参考新《劳动合同法》的法条和法律文本,笔者从以下方面进行分析: 1. 总体分析。新《劳动合同法》共八章,九十八条。其主要内容包括总则、劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、特别规定(集体合同、劳务派遣、非全日制用工)、监督检查、法律责任、附则等。这部法律是落实科学发展观、构造和谐社会的一部重要的社会类基本法律。 2. 关于试用期和签订劳动合同。新劳动合同法规定,签订劳动合同的期限在三年之内的,试用期不得超过两个月。和以前相比,同样条件下的试用期从原来的三个月减少到现在规定的两个月,缩短了一个月。同时新劳动合同法规定,企业和员工必须在一个月之内签订劳动合同,否则企业应当按两倍的工资向劳动者支付。 3. 劳动合同备案制度。新劳动法规定,用人单位和劳动者签订劳动合同,在解除劳动关系之后,企业应当保存该劳动合同两年以备查。 4. 劳动者向用人单位支付违约金问题。以前劳动法不允许企业向劳动者收取培训方面的违约金,在实践中显失公平,不利于企业。比如说企业招聘新的人员进行了系列培训,在刚好培训成功能使用的时候,劳动者便辞职跳到同行,给企业造成直接经济损失,新劳动合同法规定,今后就类似问题,企业可以要求劳动者支付违约金。 5.关于劳务派遣。新劳动合同法在第五章"特别规定"中,从第五十七条到第六十七条专门规定了劳务派遣制度。这是针对企业的非核心员工和国内劳务市场的实际设立的一种制度。新劳动法关于劳务派遣的规定如下: 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 现在比如说中国石化等大型单位,采用劳务派遣的用工数量达到总数的80%(特别是加油站的加油人员)。D先生的经营模式中存在许多一线外务,W公司在交谈中提示,始发也可以采用劳务派遣的方式,所有的人事纠纷,保险纠纷等,全部都是人才服务机构来进行处理的,企业只要集中力量进行营业即可。对不合格的员工,企业直接可以找人才服务机构进行处理,也避免了许多边际问题。 6.合同期限。新劳动法的出发点是稳定和谐的社会方式,因为规定了几种不固定期限的劳动合同的条件。 三、新《劳动合同法》条件下企业的应对措施建议 新的法律要求企业必须学习并适应。根据笔者的经验,建议如下: 一是对核心员工和非核心员工区别管理。核心员工是企业的骨干力量,企业80%的利润都是来自于20%的核心员工。在这种情况下,对核心员工的各种顾虑、福利、待遇等,应当处理到位。人家的事情你办好了,人家才能安心办好你的事情,这是老百姓之间最朴素的道理,用在企业劳动关系特别是核心员工劳动关系上也是适用的。非核心员工的管理,有条件的企业建议采用劳务派遣的方式操作,其实等于人事风险和所有事务的外包,这种情况下,企业只要每月交纳每个员工几十块的管理费用给人才服务机构即可,所有的相关问题包括社会保险、福利、薪资等全部外包处理,企业只要一心一意经营即可。当前在欧美发达国家,除了营销之外,生产、销售、财务、采购、人事等基本采用外协群处理即外包的方式,在中国要一下子达到这种情况可能有点距离,但这是方向。 二是对劳动合同中培训违约金的约定。许多企业都存在类似的问题。企业不敢培训员工,一培训好就跑了,还不支付违约金,企业感觉很亏。现在新劳动法出台之后,企业可以大胆培训员工,一方面员工要跑的话,企业可以要求支付违约金,能收回成本,另一方面员工经过培训必然能提高工作能力和整个工业的能力,三方面可以促进培训业的规范发展。在这种情况下,企业可以放心对员工进行培训,同时劳动合同中也可以名正言顺地注明培训的相关权利义务。 三是社会保险等的操作。现在有许多员工跟企业说,喂,企业,我的保险反正不重要,干几年不干了,保险就没了,不如你把保险的钱加到我工资里吧!许多企业这么做了,但后果很苦,一些员工辞职之后,到劳动部门去告,企业肯定是要重新补交保险的。所以,答应把保险加到工资里去本身就是错误的,为以后员工找企业的事情埋下了隐患。这些方面,在新劳动法施行之后,企业尤其要注意,因为新劳动法中有许多强制的规定,硬撞枪口的后果,企业是知道的。 四、结束语 随着国家的发展和经济的进步,劳资关系越来越复杂,出现了许多新问题和新情况,1994年的劳动法中的许多规定已经不能适应现实,因此,新劳动合同法正是在这样的情况下出台了。新的法律规定带给企业许多新的保证,同时也提出了许多新的要求。因此,学习新的规定,结合企业实际进行一些了解,是对国家、单位和劳动者都有好处的事情。
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