【全文】
前言：最高额保证，是指保证人与债权人约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证商业授信实务中大量使用，由于高额保证担保的债权具有不确定性，争议问题很多。本文拟对《民法典》及 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保解释》）颁布后，最高额保证的债权确定及相关保证范围规则进行梳理。
一、最高额保证的债权确定
1.最高额保证的不确定性。
最高额保证担保的是未来连续发生的债权，最高额保证合同成立时，主债权尚未确定，最高额保证担保的债权具有连续性、不确定性，当债权确定时才能进一步确定担保数额。普通保证担保的是已发生的债权，不是未来之债，对确定的债权债务提供担保。
2.债权确定日，也称决算日，即最高额保证所担保债权确定的时间。债权确定期间届满，最高额保证所担保的债权从不特定到特定，最高额担保的范围也随之确定，此刻最高额保证转化为普通保证。
3.最高额保证债权的确定请求权基础：
3.1《民法典担保解释》第三十条规定：最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。
最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。
前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。
3.2《民法典》第六百九十条第二款规定：最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。
3.3根据《民法典》第四百二十三条 ：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一） 约定的债权确定期间届满；（二） 没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三） 新的债权不可能发生；（四） 抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五） 债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六） 法律规定债权确定的其他情形。
所以根据综上《民法典》、《民法典担保解释》之规定，保证合同的债权确定期间参照民法典最高额抵押权的规定，但笔者认为，不是全部适用，因为保证与抵押是两种不同特点的担保，第（二）项、第（四）项适用于抵押特点，并不适用最高额保证合同。
4.最高额保证债权确定日，应根据不同情形。
4.1债权人与保证人对于债权确定期间有约定的，为约定的债权确定期间届满，为债权的决算期，将最高额保证的连续发生的债权特定化的期日，最终确定最高额保证所担保的债权的实际数额。[1]
4.2最高额保证合同没有约定决算期，为平衡当事人之间的利益，应当赋予保证人随时终止保证合同的权利，保证人对于通知到债权人之前发生的债权，应承担保证责任。[2]
值得注意的是：债权清偿期届满与保证的债权确定日并非同一概念，债权清偿期是指被担保债权的履行期限。实务中，债权清偿期届满与保证的债权确定日可能是同一天，也可能不是同一天。如果最高额保证的债权确定日已到，债权清偿期尚未届满，基于保证责任的从属性，债权人亦不能向保证人主张责任。反之，保证债权的决算期在早，债权清偿期届满晚，债权人可以向保证人主张保证责任。
4.3新的债权不可能发生，意味着最高额保证的债权自然确定。
4.4债务人、保证人被宣告破产或者解散，进入破产或清算程序，最高额保证担保的债权开始确定。
二、最高额保证债权的范围
1.最高额保证范围为债权余额。最高额保证人应当以约定的最高额为限，对决算期前的剩余债务承担清偿责任。
案例：最高人民法院（2014）民申字第1879号：中国长江航运（集团）总公司与交通银行股份有限公司武汉江汉支行、长航凤凰股份有限公司金融借款合同纠纷申请再审民事裁定。
裁判宗旨：关于交行江汉支行给长航凤凰公司的500万美元贷款是否落入《最高额保证合同》项下长航集团公司的担保范围的问题。《中华人民共和国担保法》第十四条明确规定，保证人与债权人可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同订立一个保证合同，即最高额保证合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条明确规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”最高额保证合同是保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的一种保证方式，最高额保证人应当以约定的最高额为限，对决算期前的剩余债务承担清偿责任。
2.最高额额保证债权的范围
2.1保证债权的范围，《民法典》第十三章第二节保证责任第六百九十一条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”最高额保证规定在民法典第十三章第一节保证合同，根据最高额保证的保证合同性质，结合第六百九十条第二款中规定“最高额保证除适用本章规定外”，因此笔者认为，最高额保证应适用保证合同规定，最高额保证的保证范围应适用第六百九十一条关于保证范围的规定，双方对于担保范围有约定的，遵循当事人意思自治；对于担保范围没有约定的则按照法定，保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
最高人民法院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》规定：“最高额抵押、最高额保证中的最高债权额，是指包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。”但在正式的《全国法院民商事审判工作会议纪要》被删除。
关于最高额保证，实务中一直存在债权最高限额说和本金最高限额说，是指将主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用全部纳入最高额范围，还是本金归入最高额范围。（本文不再展开）
2.2最高额保证范围的司法案例
最高院2020年第五期公报案例：（2019）最高法民终823号 中国长城资产管理股份有限公司山西省分公司、山西朔州平鲁区华美奥崇升煤业有限公司借款合同纠纷二审民事判决书
基本案情：中信银行太原分行与秦发公司、秦发实业公司、崇升煤业公司、冯西煤业公司、徐吉华、王桂敏、徐达、邓冰晶分别签订2016并银最保字第0140号、第0095号、第0096号、第0097号、第0139号、第0100号、第0098号、第0099号《最高额保证合同》，均约定秦发公司、秦发实业公司、崇升煤业公司、冯西煤业公司、徐吉华、王桂敏、徐达、邓冰晶在本合同项下担保的债权最高额限度为“债权本金（币种）人民币（大写金额）五亿元整和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、过户费、保全费、公告费、公证认证费、翻译费、执行费等）和其他所有应付的费用之和”。担保方式为连带保证责任。2018年12月14日，中信银行太原分行与长城公司山西分公司签订《债权转让协议》，将案涉债权转让给长城公司山西分公司，双方于2019年1月7日在《经济日报》上刊登《债权转让暨债务催收联合公告》，向案涉债务人及保证人履行了通知义务。
关于一审判决案涉保证人在5亿元最高额限度内承担连带清偿责任是否正确的问题是本案争议焦点之一。
最高院认为，在最高额保证合同关系中，如果合同明确约定所担保的最高债权额包括主债权的数额和相应的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，保证人即应当依照约定对利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用承担保证责任，而不受主债权数额的限制。约定系当事人真实意思表示，且不违反国家法律、法规的强制性规定，应为合法有效，各方亦应依约履行。
最高院此案例中观点，与民法典最高额保证的保证范围精神相符，约定优先，其次法定。
【作者简介】
李玮，上海法学会会员，上海律协银行业研究委员会委员。
【注释】
[1]参考最高院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》第1334页，人民法院出版社出版。
[2]参考最高院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》第1334页，人民法院出版社出版。
