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在市场活动当中，经营者往往会以夸大的广告进行宣传。如果此时客户的经营成果与预期的收益相差甚远，经营者的行为就可能构成合同诈骗罪或者虚假广告罪。
要对二者进行区分，最主要的就是看经营者到底是为了实际经营而对商品或服务进行夸大宣传，还是意图通过以虚构事实、隐瞒真相的行为非法占有客户的钱款。本文拟通过实际案例对此问题进行剖析。
基本案情
支某某为北京某电子商务有限公司、北京某网络技术有限公司等公司的实际经营人，上述公司的主要业务是为客户设计建设经营性网站并提供相应的货源、技术、推广等方面的服务。
支某某为扩大影响、招揽客户在商机在线、创业商机等网络上发布公司营销推广广告，广告中对公司规模、形象、预期收益作不真实的表述，2009年至2012年间，诱使蒋某某、黄某某等数百人支付技术服务费、广告服务费等费用共计人民币数百万元。期间有两名客户在2011年先后以合同欺诈为由向海淀法院提起民事诉讼，但均以败诉告终。
后经客户举报，某区工商局认为涉案公司的行为违反了《中华人名共和国反不正当竞争法》和《北京市反不正当竞争条例》的相关规定，属于利用互联网作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，决定对其处以15万元的罚款。后支某某被民警查获。2013年10月30日，支某某因犯虚假广告罪，被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元。
争议与分歧
本案在审理过程中对支某某的行为定性存在争议，一种观点认为支某某的行为构成合同诈骗罪，另一种观点认为支某某的行为不属于合同诈骗罪，应当认定为虚假广告罪。
认为支某某构成合同诈骗罪的理由主要有以下几点：
第一，支某某在广告中宣称涉案公司有员工近400人，旗下服装厂约20000平米，核心供货商约800家，客户加盟后将获得一个商城网站，每天查看一下后台订单及利润就可在家当甩手掌柜子，并在盈利分析中说明客户一般会在2-3月回本，效益好的月收入几万元。但证据证实，涉案公司员工仅百余人、一百余家供货商、公司旗下根本没有服装厂，本案客户均没有收回成本，没有获得盈利。从被害人陈述反映的情况看，商品的种类和数量不够丰富。公司宣称提供给客户用于销售的商品随时进行更新，价格上具有竞争力。但大部分被害人陈述中均称公司提供的商品价格偏贵。导致即便网店有人浏览，也因为商品本身没有价格、品质优势而无销售量。
第二，在客户未取得广告预期收益而投诉时，涉案公司会安排专门人员删除负面信息，并继续签订合同骗取客户网站推广费。公司客服部业绩来源为客户支付的推广费，由客服部推荐客户购买公司提供的网络广告服务，公司给客户的网站在广告联盟网站上进行刊登。但根据公司发放给客户的广告联盟项目介绍，实际上广告联盟内的网站都是客户自己的网站。而“广告联盟”本身也是由支某某控制的网站，客户的网站本来就是因为缺乏人气和知名度才付费打广告，如果广告是刊登在同样无人气、无知名度的其他客户网站，肯定不能达到推广效果。
第三，客户开设的网店如果想要回本或者赢利，每月必须要有一定数量的销售。如果要达到公司宣传品上介绍的客户一般都能两三个月回本的效果，公司需要给上千个网店每天进货、发货上千件次。但从现有证据看，公司大量资金用于业务员工资、提成和到处打广告，没有发现有稳定、高额的货款支出，且公司只有两个在线客服人员用于给上千个网店的消费者提供商品的在线咨询服务，明显与公司对外宣传的销售量和营业规模不符。根本无法达到承诺效果。
第四，从公司内部QQ群聊天记录看，支某某日常对公司经营的管理主要集中在催促市场部、客服部提高业绩，基本没有过问过进货、销货等环节。
因此该观点认为，支某某主观上明知涉案公司的经营模式是不可能让投资的客户获利，因此具有非法占有的目的。支某某等人又隐瞒了大多数前期投资客户反映经营效果不好，没有销售额这一客观存在的事实，不断的在各种网站发布广告，制造市场繁荣、生意兴隆的假象，使客户陷入错误认识，其行为也符合诈骗类犯罪的客观表现形式。因此支某某等人采取隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。
案件分析
小编认为，本案当中支某某的行为应当构成虚假广告罪而非合同诈骗罪，具体分析如下。
（一）支某某主观上符合虚假广告罪的主观构成要件
首先，合同诈骗罪中合同只是行为人诈骗的工具，行为人甚至根本没有履行合同的打算、能力与实际行动。因此，围绕合同的所有情节包括身份、资质、产品、服务、履行能力等均可能是虚假的，但本案中的涉案公司均为合法注册、具有相关资质、正规的办公场地是一个合法经营的企业。
根据在案全部被害人反映在和公司签订合同后均收到了由公司提供的网站，一百余份供货合同证实公司确实为客户提供了货源，客服部“工作日志”证实记录在案的客户网站均可运行，有的客户网站运营良好，只是大多数客户反映网站点击量低，销售商品不多或无销售记录。
另据商城利润佣金审核结算单证实现有的单据显示，有几十名客户每月有盈利且该盈利已实际支付。
和在案被害人陈述相互印证的有会计审计报告证实，涉案公司的收支情况正常。由此可见为客户免费提供独立域名的网上商城产品，并提供货源、物流、技术等方面的支持，客户只需自行推广宣传就可以享受代理公司产品和经营己方网上商城产品所带来的一切利益。这一合同对价已经实现。并非在签订、履行合同过程中依据合同取得对方当事人的财物之后挪作他用、挥霍，不履行合同或只是部分履行合同。
其次，涉案公司在广告及对外宣传的材料中确实对公司规模、商品数量、加盟商数量等内容进行了一定程度的夸大，在市场部业务员向客户进行推销时客观上也回避了投资风险的内容，但并非在捏造客观上并不存在的事实。
况且在市场经济环境中商品交易是也是允许一定程度的夸张的。诈骗类犯罪,行为人的主观上是以非法占有为目的的,其所进行的虚假宣传一般是以无本谋利的手段。
而虚假广告罪行为人主观是以牟取非法利益为目的,其所进行的虚假宣传是以小本谋大利，是为把产品销售出去、服务推销出去而进行的宣传。本案中支某某的行为，并非是以虚假广告为手段吸引受害者，不实际提供商品或者服务诈骗行为，其只是对实际情况进行了一定程度的夸大，其主观上符合虚假广告罪的主观构成要件。
（二）支某某客观上实施了发布虚假广告的行为，情节严重
本案中支某某作为“网店大联盟”“中国商城大联盟”等商品的经营者系广告主，为了推销其产品，投入一定费用对其公司的经营状况及“网店大联盟”前景等进行宣传、介绍，以达到促销的目的，其在网上发布的信息具有广告性质。
发布的广告中对其公司的规模、经营状况、形象、网店的经营方式、客户的预期收益均作了不真实的表述，误导消费者给消费者以生意兴隆的假象并与其签订合同，后不能兑现广告中允诺购买商品所获利益，应认定其行为系违反国家规定，作虚假宣传。
并且某区工商局也对此事进行过定性，认为涉案公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》和《北京市反不正当竞争条例》的相关规定，属于利用互联网作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。
支某某为涉案公司进行的虚假宣传，造成大量广告受众受到误导，违法收入数额巨大，应认定为情节严重。因此应当以虚假广告罪追究支某某的刑事责任。此外，因公司成立以来即从事此违法活动，宜认定为个人犯罪。
综上，涉案公司已基本履行其与客户之间签订的技术服务合同。且现有证据证实公司较正规，只是进行了夸大宣传，与合同诈骗罪无中生有的本质特征不符，应当认定为虚假广告罪。
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