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文 | 陕西永嘉信律师事务所 李建博
“新冠肺炎疫情”发生后，全国很多律师事务所、律师协会、行业协会等非政府机构纷纷对“新冠肺炎疫情”是否构成不可抗力或情势变更发表专业文章，观点不尽相同。无论是律师还是法官，日后处理涉疫情案件时，以上专业文章无疑可以作为很好的理论参考。但对于实务审判来讲，上级法院或政府部门发布的有关疫情法律性质的认定标准更具有指导意义。
本文正是基于实务审判的出发点，对全国各地高院及政府部门陆续出台的有关不可抗力及情势变更的指导意见进行梳理总结，以期对法官、律师办理涉疫情案件有所帮助，同时也可供未出台指导意见的法院及政府部门参考。
一、全国32家高院，截止到2020年2月16日，已有12家高院出台了相关指导意见
通过对以上12家高院指导意见的梳理总结可知，各家法院对本次疫情的法律定性表述各具特点。主要分为：原则上按照不可抗力认定和裁判；正确认定不可抗力进行处理；按照不可抗力及公平原则处理；依据合同法117条、118条处理；按照公平原则或不可抗力处理；根据不可抗力或情势变更相关规定处理；依法认定是否构成不可抗力或情势变更；准确认定不可抗力或情势变更；准确界定合同不能履行或不能完全履行的责任；区分不可抗力与情势变更公平处理。
其中，多数法院引用了最高院2003年发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第二条第（三）款：“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
由此可见，多数法院并未对本次疫情一刀切式认定为不可抗力或情势变更，更多倾向于不可抗力加公平原则或不可抗力加情势变更。笔者认为，参照最高院2003年的做法，就疫情所涉相关法律问题，最高院应当也会出台相关指导意见，以统一裁判制度。对此，我们继续共同关注。
二、在建筑领域，截止到2020年2月16日，上海市、郑州市、湖南省、陕西省、浙江省等10家省、市住房城乡建设主管部门已经发文明确本次疫情为不可抗力
以上住房城乡建设主管部门虽不是司法机关，其发布的通知、意见不能直接作为法院裁判案件的法律依据，但作为主管机关，对本次疫情的性质做出认定，通过行政管理的手段解决建设单位与承包方之间因本次疫情而产生的工期、价款、索赔等问题，也是一条行之有效的途径。需要注意的是，只有北京市住房和城乡建设管理委员会同时提到了情势变更的意见。
对于建筑领域而言，以上文件除过不可抗力的认定外，亮点还在于：
1. 郑州市将防疫期间施工单位在对应承建项目所产生的防疫成本列为工程造价予以全额追加。
2.湖南省住房和城乡建设厅规定，针对疫情防护措施、人工工资及材料价格变化等导致工程价款变化，可按以下规定另行签订补充协议。
（1）疫情防护费：疫情防控未解除期间，复工需增加的口罩、酒精、消毒水、手套、体温检测器、电动喷雾器等疫情防护物质费用和防护人员费用，由承发包双方按实签证，进入结算，疫情防护费应及时足额支付。
（2）人工工资：因疫情影响，建筑工人短缺，工资变化幅度较大，承发包双方应本着实事求是的原则，及时做好建筑工人实名登记和市场工资的调查，疫情防控期间完成的工程量，其人工费可由承发包双方签证确认并按实调整。
（3）材料价格：因疫情影响，导致材料价格异常波动，承发包双方应根据实际情况及时签证并按实调整。
3. 浙江省住房和城乡建设厅规定，因疫情防控导致人工、材料价格重大变化，相应调整方式在合同中没有约定的，建设单位和施工企业、工程总承包企业可根据实际情况适用情势变更，依据《浙江省建设工程计价依据（2018版）》中“5%以内的人工和单项材料价格风险由承包方承担，超出部分由发包方承担”的原则合理分担风险。疫情防控期间继续施工的项目，可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按照每人每天40元的标准计取。
4. 陕西省住房和城乡建设厅规定，疫情防控期间，建设工程确需要施工的，应加强防护措施，保证人员安全，防止疫情传播，施工企业必须严格按照工程所在地政府疫情防控规定组织施工，承发包双方根据合同约定及相关规定，本着实事求是的原则协商解决，疫情防护措施、人工材料机械等导致工程价款变化，应另行签订补充协议。
以上住房城乡建设主管部门针对施工企业或工程总承包企业所担心的工期、合同工价款调整、索赔等问题及时出台意见，稳住了施工企业或工程总承包企业的信心，对全国其他省市有借鉴意义。
三、最高人民法院关于适用情势变更的五个构成要件
学界及实务界对不可抗力的认定标准分歧不大，主要是情势变更的适用争议较多。关于情势变更的概念，最高人民法院（2016）最高法民终224号民事判决书中最高院认为，所谓情势变更，系指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。
对于不可抗力与情势变更的关系，不可抗力事件更多的体现为“该事件导致在现实中根本不可能履行合同义务”，而情势变更事件则表现为“该事件导致需要花费巨大的代价来履行合同义务”。例如，武汉某工厂生产汽车，因职工感染新冠状病毒导致停产停业，无法向经销商交付车辆，则属于不可抗力；如果因为疫情导致人工、材料价格大幅上涨，汽车厂家需要付出更高的成本履行合同，则可以认定为情势变更。
最高人民法院不止在一个案件中对情势变更的构成要件给出认定标准。
四、最高人民法院关于下级法院适用情势变更应当上报高院审核的规定
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》【法释[2009]5号】中首次引入了情势变更的规定，情势变更实际上是打破原有的合同利益平衡，对已经成立的合同权利义务通过司法途径进行改变。为了维护合同的稳定性及正常的市场交易秩序，防止合同当事人滥用情势变更，最高人民法院对这一原则的适用，做出了严格的限制。
2009年4月27日发布的最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》【法〔2009〕165号】提出要求：“对于上述解释条文（指合同法司法解释（二）第二十六条关于情势变更的条文）， 各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。”
2009年7月7日发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发[2009]40号】第一部分标题即为“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”，其中第4点强调：“在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同;重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。”
根据最高人民法院上述通知及意见要求，在个案中的适用情势变更需要经过高级人民法院的审核，必要时提请最高人民法院审核。也就是说，陕西各级法院如果要适用情势变更，必须至少经过陕西省高级人民法院的审核。
五、法院适用情势变更时，能否仅解决合同变更或解除问题，不对民事责任进行处理
最高人民法院民（2015）民提字第39号事判决书，本院认为：“合同法司法解释（二）第二十六条的规定并非仅仅解决是否应该变更或者解除合同的问题，在依据该规定解除合同时，如果合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同，那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决，都会涉及当事人已经发生的损失的处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时，人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理。原两审判决认为发生情势变更时人民法院仅仅依据合同法司法解释（二）第二十六条的规定根据公平原则决定是否变更或者解除合同，而不对解除后的民事责任进行处理，对法律理解存在错误。”
可见，最高院认为适用情势变更时，除对合同变更或解除问题处理外，还应对民事责任一并处理。
六、法院能否依职权适用情势变更
最高人民法院（2016）最高法民终342号民事判决书，本院认为：“情势变更原则的适用，必须严格区分情势的重大变化与正常市场风险，并应由当事人提出请求。煤炭市场不景气以及价格涨跌属于正常商业风险，对此双方当事人在订立合同时均应当预见。且刘秀兰与瑞丰煤矿均未以情势变更为由请求人民法院变更或者解除合同，并同时上诉主张本案不属于情势变更的情形。”所以， 情势变更应当由当事人提出请求，法院不主动适用。
笔者从司法及行政实务出发，以搬运工的形式就针对本次疫情全国部分高院已出台的意见及住房城乡建设主管部门发布的文件进行梳理，并对最高院有关情势变更概念、构成要件、争议问题案例裁判要旨予以摘录。希望这些汇总意见能够对法官、律师办理涉疫情案件有所裨益。受限于网络搜索手段，对有遗漏的文件恳请见谅。
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