刑法学中的概念使用与创制
作者：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师。
来源：《法商研究》2021年第1期。
张明楷
目次
一、概念的重要性
二、外国概念的沿用
三、犯罪学概念的使用
四、刑法学的概念创制
摘 要 概念的创造者对相关领域享有高度乃至绝对的话语权。我国的刑法学要想在国际社会获得话语权，就需要通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念，并进一步通过抽象、提炼创制具有影响力的规范性概念。在当下，我国的刑法学仍然需要沿用源于国外刑法学的部分概念，但在沿用过程中需要进行必要的解构：应当注意我国刑事立法、司法现状与外国刑事立法、司法现状的区别；刑法学理论应当注意事实学与规范学的区别，不能将犯罪学的概念直接用于犯罪构成符合性的判断，否则必然违反罪刑法定原则；刑法学理论不应创制和使用没有影响力与实际意义的非概念、虚概念，不能用非概念、虚概念掩盖、转移刑法争议问题的症结与焦点。
关键词 话语权 概念使用 概念创制 软暴力 刑民交叉 盗骗交织
一、概念的重要性
人类在认识事物的过程中，把所感知的事物的共同本质特点抽象出来，从感性认识上升到理性认识，进而形成概念。具有特定内涵与外延的概念，使得杂乱无章的事物类型化、清晰化。概念是人对客观事物本质的反映，是人类思维体系中最基本的构筑单位，是通过抽象化的方式从一群事物中提取出来的反映其共同特性的思维单位，是对特征的独特组合而形成的知识单元，“是构建人类知识大厦的基石”。正因为如此，概念的创造者在相关的领域享有高度乃至绝对的话语权。
一般来说，“话语权是通过对特定国家的历史文化、政治发展道路和政治现实的历史叙事而形成的哲学社会科学影响力，‘话语权’是一种‘软权力’。”“话语权的重要基础在于一个国家能否产生出具有世界影响力的思想理论体系，能够创造出具有自治思想内涵的发展、科学发展规律，同时又具有感召力的话语体系，在于哲学社会科学理论创新和话语体系的质量。”与其他学科一样，刑法学要有话语权，前提是产生具有世界影响力的理论体系和观点。
近年来,我国有不少学者对学科自身发展的科学性提出怀疑，主要是基于以下学术现状：“其一，学科理论的移植与话语的借用太多，以至于社会科学在建构与发展的过程中，产生了一种对上一级学科与相关学科的话语的依附性。其二，学科已建构的概念与理论缺乏科学性与系统性，有的学科胡拼乱凑概念与语汇的现象比较严重，语言表述不够清楚，理论肢解性太大。其三，学科社会化的服务功能不强，一些学科的理论研究不是从实际出发，而是从假设到假设，甚至在有些学科领域中还出现了话语霸权与游戏的场所”。在笔者看来，上述分析完全适用于我国刑法学的现状。我国的刑法学，不管是支持传统理论还是否定传统理论的学说，基本上使用的是源于国外的概念；此外，刑法学中也有许多不具备概念特征的“概念”。当下的刑法学与其他许多学科一样，在世界范围内缺少话语权。
正因如此，“近年来，‘中国学术话语体系的当代建构’已作为一项重要的学术议题而受到愈来愈广泛的关注”。2016年5月17日，习近平总书记在全国哲学社会科学工作座谈会上指出：“面对世界范围内各种思想文化交流交融交锋的新形势，如何加快建设社会主义文化强国、增强文化软实力、提高我国在国际上的话语权，迫切需要哲学社会科学更好发挥作用。……要善于提炼标识性概念，打造易于为国际社会所理解和接受的新概念、新范畴、新表述，引导国际学术界展开研究和讨论。这项工作要从学科建设做起，每个学科都要构建成体系的学科理论和概念”。我国法理学者提出：“我们亟须建构、发展和完善中国特色、中国风格、中国气派、具有独立地位的中国法学话语体系，我们需要进一步让中国法学的话语体系能够迈出国门、走向世界，争取在世界法学话语体系当中的话语权，要在世界法学舞台上‘讲好中国故事，传播中国思想’。”我国刑法学者也主张：“未来中国法学界应努力创新中国特色刑法话语体系，提升中国刑法学学术的国际自信，在国际社会传播中国刑事法治的有力声音。”
显然，仅有学术自信是不够的，自信本身不可能使具有学术自信的学者产生具有影响力的理论。因为话语权不是虚幻的，不是空中楼阁。“学术话语权核心在于‘学术’二字，没有‘学术’，当然不可能有‘权’。西方在社会科学领域的话语权，直接地来自他们在这些学科领域的优势。中国话语权的弱势，与我们哲学社会科学发展水平相对滞后也有关系。”所以，学术自信充其量只是使自己的学术产生影响力的决心、信心，而不是影响力本身，也不可能直接使学术产生影响力。
仅“讲好中国故事”也是不够的。刑法中既有世界性的共通问题，也有中国的特有问题。仅研究中国的特有问题不可能在世界范围产生影响力，不可能在国际社会享有话语权。例如，数额犯是我国特有的规定，向外国刑法学者讲好“如何认定犯罪数额”几乎没有任何意义，因为外国刑法没有将数额较大规定为构成要件要素。反过来也如此。例如，德国、日本的刑法学者关于堕胎罪的研究，也不可能对中国当下刑法学的研究产生影响力。源于德国的三阶层犯罪论体系之所以在全世界产生重要影响，是因为“如何认定犯罪”是世界性的共性问题。所以，中国刑法学如果要有话语权，在研究中国特有问题的同时，还必须研究反映刑法学的结构、本质、规律、趋势的普遍性、世界性的问题。
仅使用本国的独特话语系统同样是不够的。一方面，“建构自己的话语权并不意味着排斥人类文明的优秀成果，开放性、包容性正是中华文明的基因，也是马克思主义的生命力所在”；另一方面，“本土化概念建构不是一件孤立的事情，不理解概念建构的规律、缺乏开放的视野和交流的心态，它很可能中道迷失”。
“人类的认识与其他领域一样，都遵循着‘先占原则’，即某些人由于对事物的认识在先，通过概念对事物加以定义，并能够广泛传播，就会形成‘先入为主’的认识，获得话语权。后人在接受这些概念时，自觉不自觉地会进入其相应的思维通道，形成格式化、规范化的思维。这就是思想意识的力量。”从抽象层面看，原创性是话语权的根本。一方面，新兴学科的创立者，总是占据话语的优势。西方国家是现代社会科学的发源地，也是当今许多新兴科学的策源地，因而在话语权上保持了先发优势。刑法学不可能成为新的学科，但创立刑法学的分支学科并非没有可能。另一方面，新观点的率先提出者，也必然占有话语优势。美国之所以有话语权，是因为当今世界许多最重要的新提法都源自美国。相对而言，我国的社会科学在学科和观点上都处于后发、模仿的阶段。中国目前有重大影响的社会科学成果比较匮乏，低水平重复现象比较严重。刑法学也是如此。要提升我国刑法学的话语权，必须改变这种状况，不断创造体现时代内涵和司法实践要求的新学术观点。
从具体层面看，概念创造是话语权的来源。“话语包含的诸种要素和特征，如概念的创新、话语逻辑、说服力、价值观和意识形态基础等，只有发达的人文和社会科学研究能够赋予。”在刑法学科体系基本形成的当下，如果不能通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念和通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念，那么我国的刑法学只能跟着他国刑法学的脚步走。
迄今为止，我国的刑法学基本上是在沿用外国的概念，而且在沿用的过程中没有注意我国刑事立法与外国刑事立法的区别；刑法学理论常常没有区分事实学与规范学，导致犯罪学的概念直接用于构成要件符合性的判断过程之中，出现违反罪刑法定原则的现象；刑法学理论根据我国刑事立法形成的一些概念（如数额犯、情节犯、多次犯等），在世界范围内没有影响力；此外，刑法学理论还在使用一些没有任何影响力及实际意义的伪概念（非概念、虚概念），导致许多争议问题的症结、焦点被掩盖或者被转移，因而不能解决现实问题。
笔者写作本文旨在对刑法学中的外国概念的沿用、犯罪学概念的使用以及新概念的创制问题发表浅见，期待我国刑法学界与司法实务界注重对刑法学概念的解构与建构，不要创制和使用伪概念，尤其不要利用伪概念掩盖问题的症结和转移焦点。本文不可能创制具有影响力及实际意义的概念，也不可能对源于外国的概念进行解构，所举之例也未必妥当，恳请读者批评指正。
二、外国概念的沿用
“‘词语’并不具有历史，而‘概念’则具有历史。”刑法学的许多概念通常要追溯到西方国家。新中国的刑法学起先源于苏联，使用的是苏联刑法学的概念（如犯罪构成、犯罪客体等），改革开放后开始引入德国、日本的刑法学说。众所周知，在刑法学的发展过程中，德国学者创造了大量的概念，并形成系统的刑法学体系。日本学者较早将德国刑法学中的概念翻译成日文，由于日文的概念基本上以汉字表达，因此我国刑法学一般沿用日本学者翻译的概念（如构成要件、行为无价值、结果无价值、法条竞合、想象竞合等）。与此同时，也沿用了日本刑法学者创制的概念（如牵连犯、犯罪共同说、行为共同说等）。正因为这些概念源于德国、日本，德国、日本刑法学者对这些概念的相关理论享有话语权，我们必须抱着虚心学习的态度。
我国的刑法学者不可能为了获得话语权或者创建具有中国特色的刑法学体系，就放弃源于苏联、德国、日本的一些概念。这是因为，“放弃某一概念的成本将是巨大的,他不仅要挑战蛰伏于人们特定知识结构中的心理惯性，而且还要花费巨大的精力来找到这一概念的替代品”。即使找到一些概念的替代品，也没有任何意义，并且不利于学术交流与互鉴。因为各国刑法学的研究对象具有大量的共同点，至少就具有共同点的部分而言，相互交流与借鉴是至为重要的。如果完全不采用某一领域已有的通用概念，那么就会阻碍学术交流与借鉴，反而不利于本国刑法学的发展。
在继续沿用他国享有话语权的已有概念时，若想获得话语权，则必须对已有的概念进行必要的解构。“解构的概念针对的是理论上的专制，这个概念是结构主义思潮在法国十分走红的时候设想出来的。这个概念意味着一种对某种结构进行解构以使其骨架显现出来的方式。解构看重的是差异和重复，而不是对立和矛盾。”法国学者德里达指出：“解构不是拆毁或破坏,我不知道解构是否是某种东西，但如果它是某种东西，那它也是对于存在的一种思考，是对于形而上学的一种思考，因而表现为一种对存在的权威或本质的权威的讨论，而这样一种讨论或解释不可能简单地是一种否定性的破坏。认为解构就是否定，其实是在一个内在的形而上学过程中简单地重新铭写。”总之，“解构并不是否定,它总是带着肯定的要求”。
笔者之所以主张解构一些源于外国的已有概念，是因为外国的刑法学理论是根据其本国的刑事立法与司法实践创制概念的，这些概念本身及其内涵未必适用于我国。即使外国刑法学理论常用的一些概念，也有解构的可能性，因为外国刑法学使用的某些概念未必符合其刑事立法与司法现状。此外，源于外国的概念也可能具有含混性，“许多重大的科学革命 (如狭义相对论的出现，行为主义心理学的诞生)都在很大程度上取决于对一个领域的理论在概念上的含混性的认识以及其后对它们作出的改进”。下面略举3例进行说明：
例1：关于正当防卫正当化的根据，德国刑法学理论使用了个人保全与法确证两个概念（原理）。个人保全，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施。根据个人保全原理，“在个人法的侧面，显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫，而不允许为了保护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场”。我国也有学者使用个人保全的概念。
可是，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益（以下简称公法益）进行正当防卫，既然如此，那么直接沿用个人保全的概念就未必合适。即使德国刑法未规定对公法益的防卫，但事实上只要涉及个人利益，也可以进行正当防卫。例如，为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏，允许任何人实施防卫。又如，允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫，因为公然猥亵行为侵犯了个人的性羞耻心。不仅如此，德国刑法学通说的持有者还认为，当现实的国家利益受到直接威胁，而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时，为了保护作为主权象征的国家法益，也可以进行正当防卫。这说明，德国刑法学理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。既然如此，不如直接使用法益保全的概念。法益保全概念与个人保全概念并非对立的，只是存在差异。
法确证概念，一方面使得人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全不成比例的反击行为，另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制。亦即，为扩张正当防卫权（不要求利益衡量）和缩小正当防卫权（社会伦理限制）提供根据的，都是法确证概念。之所以如此，是因为法确证原理的内容过于空泛，可以由解释者任意填充、随意设定。即使我国刑法学使用这一概念，也必须确定其合理内涵。若认为法确证是一种利益，则法益保全概念可以包含法确证的利益这一内容。
例2：关于防御性紧急避险的概念。众所周知，德国刑法学将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性（防卫性）紧急避险，后者是指为防止危险而对造成危险的利益本身实施侵犯。最典型的例子便是对物防卫，如打死在养鸡场“追逐”鸡群的狗。至于危险来自人的时候，能否实施防御性紧急避险，在德国存在争议。
在笔者看来，德国刑法学理论之所以使用防御性紧急避险概念，是因为：（1）《德国民法典》第228条明文规定了防御性紧急避险；（2）由于德国刑法学理论的通说将故意过失作为违法要素，因此导致对缺乏故意过失的侵害行为不能进行正当防卫；（3）“Notstand”一词意指紧急状态，并无汉语中“避险”的含义，规定紧急状态的法条中也没有“避险”之类的用语。
近年来，我国有刑法学者开始使用防御性紧急避险的概念。例如，有学者主张对家庭暴力可以实施防御性紧急避险，而非正当防卫，也有学者主张对无责任能力者的侵害不能进行正当防卫，只能实施防御性紧急避险。问题是，在我国刑法中，对侵害人的攻击行为是否属于“避险”行为？
1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第21条明文表述的是“不得已采取的紧急避险行为”，而非表述为“不得已采取的紧急行为”。既然如此，我们就不能脱离汉语的“避险”一词来解释紧急避险。可以肯定的是，1979年《刑法》和1997年《刑法》中的“紧急避险”与20世纪50年代的刑法学教科书使用的“紧急避难”一词是一个含义。按照通行词典的解释，“避”的基本含义是躲开、回避，“避难”是指躲避灾难或迫害，“避险”便是躲避危险。那么，对物防卫以及对正在实施侵害的无责任能力者的攻击行为，是否一种“躲避”行为？如果不是，那么就难以认为这种行为属于我国刑法中的“避险”行为。所以，我们能否使用防御性紧急避险的概念不无疑问。
笔者并非断定我们不能使用防御性紧急避险的概念，而是认为使用这一概念的前提是，德国刑法学理论所称的防御性紧急避险，符合1997年《刑法》第21条规定的“避险”含义。如果完全不考虑这一点，只是因为两国的刑法都规定了紧急避险就沿用德国的防御性紧急避险概念，而不联系我国刑法条文的明文规定进行具体论证，那么恐怕就会出现将德国刑法学理论的概念强加于我国刑法条文的不正常现象。
我国刑法分则并没有区分财物与财产性利益，因此只需要一套财产犯罪的保护法益概念。并且，如果构成要件行为相同，那么就不会因为对象是狭义财物还是财产性利益的不同而产生定罪的差异。
所谓综合两类学说或者两套概念系统，不一定要另行制造相关的概念。例如，没有必要使用“法律的本权说”“经济的占有说”之类的概念，只需要使用其中一套话语系统的概念并赋予新的内涵。问题是，应当采用哪一套话语系统的概念？除了故意毁坏财物罪、侵占罪、挪用资金罪之外，盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等取得罪，大部分表现为将他人占有的财物或者享有的财产性利益，转移给自己或者第三者占有或者享有，小部分表现为免除债务。事实上，对财产性利益也可以使用占有概念。例如，完全可以说某人占有了存款债权，某人占有了货款请求权。也就是说，可以对占有概念作重新解释，使之包括对财产性利益的享有。因此，对取得罪的保护法益而言，可以采取“本权说”“占有说”这一套概念系统，只是需要明确占有的扩大含义即可。例如，对虚拟财产也完全可以采用占有的概念。又如，甲原本欠乙10万元，但甲通过欺骗手段使乙免除了自己的债务。在这种场合，我们仍然可以说甲侵害了乙占有的债权。再如，行为人嫖宿卖淫女后，以欺骗方法骗免嫖宿费用的，可以通过讨论卖淫女是否占有值得保护的债权或者行为人是否侵害了卖淫女占有的债权来解决行为人的行为是否构成犯罪的问题。
总之，我国刑法学还需要继续沿用适合我国刑事立法与司法实践的概念，不能为了创建符合中国国情的刑法学理论就抛弃这些概念。但是，在沿用源于外国刑法学的概念的过程中，应当持一种解构的态度，不能以外国刑法学的概念为根据，审视我国的刑事立法与司法实践。“只有深深植根于本国、本民族的肥田沃土，深刻把握时代的脉搏，才有强大的创造性和生命力，才能形成真正的话语权，并逐步产生世界性的影响。”
三、犯罪学概念的使用
犯罪学是进行经验研究的事实学。“犯罪学是一门归纳型科学……如同其他的归纳型科学那样，它用有可能最准确的方法观察事实，利用一切可能的方法探讨这类现象的原因。”可以肯定，犯罪学的研究为刑事政策的制定与刑罚制度的改革奠定了基础。从世界范围内来说，“在晚近刑法史中，重要的刑事政策的进步都必须归功于犯罪学”。“如果对犯罪学缺乏认识，刑事政策就缺乏事实的基础，刑法也就失去了目的。”犯罪学也给刑法学的研究提供了经验的素材，尤其是对刑罚如何实现预防犯罪的目的提供了重要的事实依据。
但是，“犯罪学的对象与刑法学的对象不一定一致，而是涉及更宽泛的范围”。“犯罪……学是对于犯罪、违法者、不良社会现象以及控制这些举止等内容的经验认识的条理化的总和。”犯罪学的研究对象“并不局限于法律意义上的犯罪行为的概念。因此，诸如反社会性、酗酒、吸毒、流浪等在社会上受到否定评价的其他现象，也是犯罪学的研究对象。”换言之，缺乏构成要件符合性、有责性的越轨行为也是犯罪学研究的对象，或者说，只要实质上侵害法益乃至自己是被害人的行为（如吸毒），都是犯罪学上的犯罪。因此，《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的行为，也可以成为犯罪学研究的对象。
更为重要的是，犯罪学与刑法学的目的不同。犯罪学并不研究如何适用刑法，而是研究犯罪的现象形态、产生原因以及各种对策。刑法学研究什么行为构成犯罪，如何判断犯罪的成立以及如何处罚犯罪。“在这个世界上，人们就是用概念对世界上的各种现象进行分类，然后按照这种分类进行管理。”目的不同，所采用的分类标准就不会相同。犯罪学上的各种犯罪类型，并不是按刑法的规定进行分类，而是按犯罪原因、手段等进行分类。例如，犯罪学为了从犯罪人的主观上探求犯罪原因，会将犯罪分为利欲犯、贫困犯、激情犯、愉快犯、政治犯等，或者按行为手段将犯罪分为暴力犯、智能犯、无力犯等，这些犯罪类型与刑法学上的犯罪类型并不相同。在刑法学中属于一个犯罪类型的，在犯罪学中也可能分为多个类型。例如，犯罪学可能根据手段将杀人分为毒杀、惨杀、便宜杀、诱导杀等。反之，犯罪学的一个犯罪类型，在刑法学中可能属于多个犯罪类型。例如，犯罪学中的“街头犯罪”类型，包括刑法学中的诸多犯罪类型。
“概念是构造理论的砖石，它是研究范围内同一类现象的概括性表述。”犯罪学的概念是基于其研究目的对同一类现象进行的概括性表述。我国刑法学理论与司法实践当下使用的“软暴力”“套路贷”等概念，都可谓犯罪学中的概念或者犯罪类型，是犯罪学对同一类现象进行的概括性表述；犯罪学需要研究“软暴力”“套路贷”的形成原因，并提出相应的对策。事实上，犯罪学针对犯罪类型所使用的概念并不需要清晰的外延。例如，犯罪学中只是以诈骗为例解释智能犯概念，但智能犯概念并没有清晰的外延。又如，犯罪学研究激情犯的原因与对策，但并不会严格区分激情犯与非激情犯。
显然，刑法学不能直接将犯罪学的上述概念或犯罪类型作为适用刑法的大前提与小前提。因为刑法学是规范学，必须以刑法规范作为大前提，并按照大前提的要求归纳案件事实（小前提），再判断小前提是否与大前提相符合。刑法学不可能直接将犯罪学描述犯罪现象时所使用的概念，作为适用刑法时对案件事实的归纳概念。例如，利欲犯、智能犯等是犯罪学普遍使用的概念，但是刑法学既不能将利欲犯、智能犯的特征作为适用刑法的大前提，也不可能使用利欲犯、智能犯等概念归纳案件事实。
人或影响舆论监督和公众知情权的，也属于软暴力。 这便导致“软暴力”概念的外延漫无边际。
“概念应该清楚明确, 思维对存在的反映是有一定界线的,不同的概念具有不同的含义, 这是人们普遍认同或共同约定的结果。”我国刑法分则之所以使用“暴力、威胁或者其他手段”这样的表述（如1997年《刑法》第294条第5款第3项），不仅是因为3种手段具有等值性，更重要的是因为根据罪刑法定原则的要求，不能采用更为抽象的“强制手段”这一表述，而应将强制手段具体化。“暴力、威胁或者其他手段”这样的表述明显意味着作为概念的暴力、威胁，其内涵与外延不同，需要分别定义。刑法学理论虽然可以在分别定义暴力、威胁的含义外，抽象出共同点再定义“其他手段”，但是在认定犯罪时绝对不能将暴力、威胁或者其他手段抽象成为另一个上位概念或者模糊概念作为大前提，否则就不符合概念使用的基本要求，也不符合罪刑法定原则的要求。
在此种意义上说，“软暴力”不可能成为刑法学中的概念。 因为直接使用犯罪学中的概念认定犯罪，就使得刑法中的犯罪类型缺乏明确的边界，使刑法中的犯罪类型由清晰变得模糊，处罚范围的不当扩大便不可避免。 如前所述，刑法学不能像犯罪学那样根据事实确定犯罪类型，只能根据刑法规定的犯罪构成确定犯罪类型。 适用刑法时直接使用或者借助犯罪学中的犯罪类型概念，不可避免地使司法人员淡化罪刑法定主义观念，动摇罪刑法定原则。
其次，不管“软暴力”是对某些犯罪手段的归纳还是对某些行为主体的手段的归纳，对“软暴力”的判断都不可能成为认定具体犯罪的必经步骤。换言之，由于以“软暴力”手段实施的行为可能构成性质完全不同的犯罪，因此在进行犯罪构成符合性的判断时，不应当先判断某种行为是否属于“软暴力”，然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。因为这种判断方法要么完全用“软暴力”概念取代了刑法规定的犯罪构成，因而明显违反罪刑法定原则；要么是毫无意义地增设判断环节。
与“软暴力”概念相似的是“套路贷”概念。众所周知，“套路贷”并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名，只不过是犯罪学中的概念。因此，从刑法学上定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义，“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。使用“套路贷”概念，要么导致不符合诈骗等罪犯罪构成的行为，因为属于“套路贷”而被认定为诈骗等罪，从而违反罪刑法定原则；要么在案件事实与刑法规范的对应判断之后，增加一个毫无意义的“行为是否属于套路贷”的判断。因此，刑法学与刑事司法不应当使用“套路贷”概念，更不应当以“套路贷”概念取代刑法规定的诈骗等罪的犯罪构成。
总之，刑法规定的犯罪构成是认定犯罪的法律依据，是定罪的三段论中的大前提，除此之外的非刑法概念不得作为定罪的三段论中的大前提。在认定犯罪的任何一个环节，都不得以犯罪学的概念取代刑法规定。如果将一个犯罪学概念直接作为认定犯罪的依据，或者在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），之后没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然根据犯罪学的概念定罪处刑，那么就违反了罪刑法定原则。
四、刑法学的概念创制
如前所述，概念具有重要意义。“科学的进步则是体现在核心概念与概念体系的摧毁与重构之中。之所以如此，是因为核心概念与概念体系的变革与演替，至少意味着研究方法与视角的不同、研究对象的一定程度的变化，意味着以新的工具对旧的问题进行解答，或第一次对新的问题进行解释……新的核心概念与概念体系的出现背后，往往就预示着在新的研究中，要采用新的研究方法，或对新的研究对象进行研究，预示着一种新的本体论和方法论。”不管是要在国际社会享有刑法学的话语权，还是要切实解决中国的现实问题，都需要创造具有影响力和实际作用的概念。
“概念从产生的角度可以划分为两种：一是归纳性概念，表现为对同类事物的概括和提炼；二是建构性概念，表现为以抽象观念为基础而建构出来的概念。”因此，创制新的概念可以从两个方面着手：一是发现新的事实，从事实中提炼出新的概念，这类概念可以说是归纳性概念或者描述性概念；二是要基于某种价值观念形成新的概念，这类概念可以说是建构性概念或者规范性概念。如何创制具有影响力与实际作用的概念，不是本文所能解决的问题。在此想简要说明的是，刑法学者应当明确何谓概念。一个用语要成为概念，必须满足一些条件：一是具有固定的对象，缺乏言说对象的概念不是真正的概念；二是必须具有“公度性”，能够为处于特定共同体中的个体理解和接受，停留在个人或者小规模群体中的概念不是真正的概念；三是具有特定的机能，即帮助人们通过概念进行思考，通过将不同类型的概念进行配置、排列和组合，从而形成特定的意义表达，即所谓知识。如果不明确何谓概念，就不可能创制具有影响力与实际作用的概念。本部分只是联系当下的刑法学现状，反过来说明，刑法学不应当创制和使用没有影响力与实际作用的概念。
（一）
不应创制和使用非概念
英国学者埃文斯最早在分析哲学内部引入“知觉经验的内容是否为概念性的”讨论时提出了“所有知觉经验的内容都是非概念性的”主张。而以英国学者麦克道尔为代表的学者则对该主张进行了批判，进而在分析哲学内部分化出“概念论”与“非概念论”两大相对独立的阵营。大致说来，持“概念论”者主张知觉经验的内容是概念性的，持“非概念论”者则主张知觉经验的内容是非概念性的。我国有学者认为：“这两种观点实际上并不相互排斥，可以共存：知觉经验可以同时具有概念内容和非概念内容。”
笔者没有能力从逻辑学上对“概念论”与“非概念论”展开讨论，但大抵可以肯定的是，刑法学使用某个词语归纳某类事实，是为了判断如何处理这类事实。“概念赋予经验以形式，并使明确表述成为可能……我们之所以能够看到或听到具体的人或物，而不是像透过一个焦距没有对准的摄影机那样看到一团模糊的世界，就是因为依靠了概念。”如果所使用的词语让人们看到的是一团模糊的世界，那么不管这个词语是概念还是非概念，刑法学都不应当创制和使用。例如，近年来，“刑民交叉”概念成为法学界与实务界的热门话题，这一概念大抵就是埃文斯所说的非概念。诚然，“在我们经常使用的概念中，很多都是基于一种感官的经验概括。尤其是，当我们对一种经验对象处于无知状态时，为了交流上的方便，基于一种感性认识为其命名也就司空见惯。对于此类概念，我们当然不能说是对事物本质的思考”。即使认为“刑民交叉”是一个概念，它也不是对事物本质的思考，刑法学不应当创制和使用这一概念。
“一般来说，当我们使用某个概念的时候，比如‘人’的概念的时候，我们一定是用这个概念概括了人的某些共同特征。”换言之，“概念内容具有理性一致性、逻辑复杂性、决定性、可表达性、可交流性和可行性等特征”。如果一个所谓的概念的外延漫无边际，或者每个人完全可以从不同意义上使用这个概念，那么这个概念在刑法学中便没有存在的余地。“刑民交叉”概念正是如此。例如，有论者认为：“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件”。可是，绝大多数刑事案件都会涉及民事法律关系，既然如此，“刑民交叉”概念的外延就没有边际，一旦外延没有边际，对这个概念的使用就没有意义。“每一个概念实际上确立了研究的可能视阈和理论的潜在限制。”但“刑民交叉”不可能确立研究的可能视阈和理论的潜在限制，因此不同的刑法学者都在不同的意义上使用这一概念。例如，有学者指出，刑民交叉包括3种情形：（1）形式上看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为；（2）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为；（3）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织，在一个案件中，客观上存在刑民这两种不同的法律关系，并且这两种法律关系纠缠交织在一起。又如，有的法官将“刑民交叉”分为以下3种类型：“一是一个行为造成两种以上的损害结果，分别需要提起刑事和民事两种诉讼予以保护救济。……此乃事实竞合或‘一因多果’的典型。二是多个行为或事由共同酿成一个损害结果，但行为人之间并无共犯关系，而是应当分别承担相应的刑事与民事责任。……属事实牵连或‘多因一果’的适例。三是犯罪行为或其后续处置行为直接引发民事纠纷，使得刑事、民事诉讼相继发生。……可视为事实延展或‘因犯罪而继发民事诉讼’的类型”。再如，有的检察官将“刑民交叉”案件分为以下类型：（1）犯罪起因行为与民事法律行为的竞合；（2）犯罪预备行为与民事法律行为的竞合；（3）犯罪实行行为与民事法律行为的竞合；（4）事后返还行为与民事法律行为的竞合；（5）赃物处分行为与民事法律行为的竞合。从上述定义与描述看，每个学者与司法人员用“刑民交叉”指称的现象并不相同，亦即“刑民交叉”这一用语既没有固定的对象，也没有将个人所感知的事物的共同本质特点抽象出来，没有从感性认识上升到理性认识，只具有视觉经验上的内容。一旦转到主体所处的认知状态，或者说上升到理性认识或者进行事物本质的思考，就会发现所谓的“刑民交叉”并不比“刑民关系”具有更多含义。概言之，“刑民交叉”不具有特定的机能与作用。
“对于一个概念的解释实际上就等同于一种受制于规则的建造活动……其目的主要在于让该概念进入到一个由那些具有精确意义的其他概念构造成的语境中。故而，对于一个概念的解释总是涉及一个既有的概念框架，该概念框架反过来又为判定人们所给出的解释是否充分提供了标准……解释一个概念，就等同于‘与其邻近的概念相区分’……；与此同时，要解释一个概念，还应当提供一种‘科学地、正确地使用该概念的建议’。”但是，由于涉及“刑民交叉”的案件可谓无边无际，因此“刑民交叉”用语不可能进入到由具有精确意义的其他概念构造成的语境，每位讨论“刑民交叉”案件的学者与司法工作人员，都只能是自说自话。
诚然，“一个理论的概念明晰性通过对意义的深入说明和澄清而获得不断提高，是科学进步的最重要的方式之一”，但是“刑民交叉”所表达的只是现象层面的刑民关系，对这个概念不可能有更为深入的说明和澄清。
其实，从具体讨论的内容看，“所谓的‘刑民交叉’案件，特指某种行为究竟应当被作为犯罪处理，还是认定为民事违法性质不明、‘难办’的情形”。在笔者看来，案件之所以“难办”，是因为刑法学长期以来试图区分刑事犯罪与民事违法。例如，刑法学界与司法实务界长期讨论和争论的问题是，如何区分刑法上的合同诈骗与民事欺诈，将其作为“刑民交叉”的典型来讨论。人们习惯于认为，合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分标准。其实，这种研究方法并不可取。
民法上的民事欺诈概念，并没有将合同诈骗排除在外，而是包括刑事上的合同诈骗行为。换言之，民事欺诈与合同诈骗不是交叉关系，而是包容关系，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。既然如此，就不能讨论二者之间的区别或者界限。例如，财产包括不动产，我们不可能讨论不动产与财产有什么界限。同样，汽车属于财产，但我们不可能讨论汽车与财产有什么区别。调整和处理财产关系，是民法的重要内容。任何故意或者过失（乃至无过错）侵犯他人财产的行为，不管其是否触犯刑法，都可谓违反民法，因而需要承担民事责任。但是，刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为财产犯罪的行为，并不因为被刑法禁止后就不再成为民事违法行为。换言之，财产犯罪都同时违反刑法与民法。所以，侵犯财产的行为，只有在不触犯刑法时，才仅依照民法处理。民法上的民事欺诈行为，也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样，也不能因为某种行为属于民法上的民事欺诈行为便否认其构成刑法上的财产犯罪。一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同的结论。据以指导的法律规范不同，对案件事实得出的结论就不同。显然不能认为，只要在民法上得出了案件事实属于民事欺诈的结论，就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。认为民事欺诈案件不构成犯罪的观点，可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实，导致以民法规范为指导的归纳与判断取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定就不得再适用刑法，那么刑法必然成为一纸空文。例如，遇到杀人、伤害等案件时，人们都可以说“这在民法上属于侵权行为”，但法官绝不能以此为由否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。所以，以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件并不妥当。基于同样的理由，以案件事实属于民事欺诈为由否认其构成刑法上的合同诈骗罪也明显不当。
或许有人认为，如果将民法上的民事欺诈认定为刑法上的合同诈骗罪，那么就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实，民事违法与刑事犯罪的界限是一个假问题。所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。于是，问题便在于：以什么为标准将民事欺诈中构成合同诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处？显然，凡是符合合同诈骗罪犯罪构成的行为，都成立合同诈骗罪。检察官与刑事法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。例如，若要说明汽车与汽车之外的财产有什么区别，则只是需要明确汽车是什么就可以了，或者说只需要说明具备哪些要素就属于汽车就足够了，所谓的区别其实也是假象。换言之，有关合同诈骗与民事欺诈的关系，重要的问题并非二者之间的界限，而是行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成。如果得出肯定结论，那么行为就构成合同诈骗罪，此时就不得以行为属于民事欺诈为由否认合同诈骗罪的成立。
有学者指出：“在德日刑法教义学中，对于民事欺诈和诈骗罪并未严格区分，而是将我国学者所认为的民事欺诈都认定为诈骗罪。因此，德日刑法教义学中的诈骗罪的构成范围要比我国更为宽泛，几乎容纳了所有的民事欺诈。”这一说法存在疑问。德国、日本诈骗罪的处罚范围虽然较广，但是并没有将民事欺诈均作为诈骗罪处理。在德国、日本的刑法教义学中之所以见不到关于区分民事欺诈与诈骗罪的讨论，是因为二者原本就不存在区分的问题，只是需要讨论具备什么样的条件就成立诈骗罪。例如，日本的判例和不少学者主张，凡是就作为交付之判断基础的重要事项进行欺骗的，都成立诈骗罪。据此，就非重要事项进行欺骗的，就只是民事欺诈。德国的刑法教义学充分讨论了诈骗罪的成立条件，不符合诈骗罪成立要件的欺诈行为（如不是就事实而是就价值进行欺骗或者没有造成整体财产损失的行为），不成立诈骗罪。不符合诈骗罪成立条件的行为，当然可能属于民事欺诈。只是刑法学仅需要讨论诈骗罪的成立条件是什么，而不需要讨论什么是民事欺诈，因为后者不是刑法学的研究范围。反之，民法学者也不需要讨论什么是诈骗罪，因为诈骗罪也在民事欺诈之内。
综上所述，就存在包容关系的二者之间讨论区别是没有任何意义的。正因为不能发现二者的区别（只有对立关系才存在区别），所以刑法学试图借助“刑民交叉”的概念来解决所谓“难办”的案件是不可能成功的，只能导致问题更加混乱不堪。创制没有实际作用的非概念，不可能在国际社会产生影响力，只会在国内学术界昙花一现。
（二）
不应创制和使用虚概念
所谓“虚概念”大抵是指所指称的对象不存在于客观世界的概念。比如“孙悟空”，大家都说不存在,因此是虚概念。换言之，虚概念是指外延为空类的概念，在现实世界中找不到对应物。虚概念所指称的对象虽然不存在于现实世界中,但是它却可能存在于人们的思维活动中。刑法学是一门应用型学科，其中最重要的内容是研究现实发生与可能发生的案件是否构成犯罪以及构成何罪。如果某种案件根本不可能存在，那么就不可能成为刑法学的研究对象。因此，刑法学不应当创制和使用虚概念。
我国刑法学界却经常创制虚概念。近几年来出现的“盗骗交织”就是一个典型的虚概念，也可以说是一个伪概念。有论者指出：“所谓盗骗交织型犯罪，通俗来说就是行为人采取了连哄带骗、顺手牵羊等常见手段，达到非法占有他人财物的目的。……笔者认为，回归到事物的本源，看行为人究竟是使用欺骗的手段得以实施诈骗犯罪，还是采取秘密的方式得以完成盗窃犯罪，这样才有利于对行为本质的把握。”可是，既然承认既有盗窃手段又有诈骗手段，又何以能通过手段行为区分二者？
其实，如果认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系，那么就不应当创制和使用“盗骗交织”的概念。这是因为，“为了概念可以具有科学有效性，它必须是首尾一贯的，是能够从正常人的知觉中演绎出来的。例如，半人半马的怪物不是首尾一致的概念；只要我们关于人和马的解剖学知识得以充分发展，半人半马的怪物就变成不可思议的事物——自我否定的观念”。因此，只要承认盗窃与诈骗是对立关系，“盗骗交织”就是一个自我否定的概念。换言之，在所谓“盗骗交织”的案件中，要么诈骗是假象，要么盗窃是假象。例如，2014年12月，被告人姜士星、何振喜经密谋后开始通过互联网发送“相册.APK”木马下载链接到广州市等地的用户手机上，欺骗用户点击安装。之后，被告人姜士星、何振喜利用木马病毒程序盗取用户个人银行账户的信息，通过网上支付的方式盗刷用户的银行卡进行购物。在该案中，根本不存在诈骗罪中的欺骗行为，因为被告人的行为原本就不是使他人产生处分财产认识错误的行为，所以并不存在所谓“盗骗交织”。
有的学者与司法人员虽然认识到盗窃与诈骗是对立关系，但是仍然承认盗骗交织现象，并主张按主要行为或者起主要作用的行为定罪。例如，有论者指出：“对于盗骗交织情况下的罪名认定……要结合具体案情，判断盗窃和诈骗两种行为手段在取得财物中的主次作用。如果盗窃是主要手段，应以盗窃罪定罪。如果诈骗是主要手段，则应以诈骗罪定罪。比如当事人采取的‘抛物’诈骗行为方式，是为实现‘调包’行为所采取的手段，……就应对这样的当事人以盗窃罪定罪量刑。再比如当事人在犯罪实施过程中，虽然也采取了一些秘密手段，如事先踩点等，而且通过此手段达到了非法占有钱款之目的，但其根本意图在于隐瞒某些事实真相，欺骗被害人，使其错误地认可某些事实，信以为真而‘自愿’地据此支付相应款项，从而达到骗取被害人钱款之目的。……纵然在犯罪实施过程中亦采取了一些秘密手段，但这丝毫不能影响本案诈骗犯罪的根本性质”。
可是，从理论上讲，既然认为盗窃罪必须违背被害人意志，诈骗罪要求被害人出于自己的内心意思而自愿处分财产，那么就表明二者是对立的。在一个案件中，就同一财产损失而言，不可能出现既违背被害人意志，被害人又出于内心意思处分财产的交织现象。从事实上讲，在前一例中，被告人通过“抛物”转移被害人注意力或者掩被害人耳目的行为，根本不是诈骗罪中的使被害人产生处分财产认识错误的欺骗行为；在后一例中，秘密事先踩点根本不是盗窃行为。既然如此，何来盗骗交织？显然，一些司法人员虽然在行文时知道诈骗罪的构造，但是脑子里“只要有假就是诈骗”“只要秘密就是盗窃”的观念根深蒂固。然而，若将构成要件观念与非构成要件观念混杂在一起判断案件事实，则不可能得出正确的结论。
其实，在具体的案件中，按所谓起主要作用与次要作用来区分盗窃罪与诈骗罪根本行不通，因为原本就不存在这样的区分标准。任何一个解释者提出的某种认定标准，不能只是自己明白的标准或者自以为清楚的标准，而必须是其他人也能明白且适用起来能形成一致结论的标准。如果一个标准只有解释者明白，其他人不明白这个标准或者根据这个标准得出的结论却因人而异，那么这个标准就是一个失败的标准。例如，甲欺骗老人说“你女儿在马路上被车撞了”，老人赶紧下楼，没有锁门，甲乘机取走了老人家的贵重物品。若按所谓主次作用来说，则必然有人说欺骗起了主要作用。可是，在该案中甲的欺骗行为不是使老人产生处分财产意思的欺骗行为，所以在该案中根本不存在诈骗行为，当然也就不存在所谓“盗骗交织”。
与“盗骗交织”类似的是“监守自盗”的自我否定概念。若国家工作人员基于职务占有某财物进而据为己有，则是侵吞，不能称为“自盗”。若国家工作人员没有基于职务占有某财物而窃取该财物的，则是盗窃，也不是所谓“监守自盗”。此外，盗窃与诈骗都是取得他人占有的财物，侵占则是将自己占有或者没有人占有的财物据为己有。但在占有概念之外再使用“监守”概念，纯属多余。有学者指出：“‘监守自盗’是耳熟能详、约定俗成的日常用语，用它来解释‘窃取’这一法律用语，并没有超出语义范围，不致抵牾国民的预测可能性。”可是，从认定贪污罪的角度看，不管是大前提的选择，还是小前提的归纳，抑或符合性的判断，“监守自盗”都没有存在的必要与空间。
附：张明楷相关主题文章
刑法学研究中的十大关系
刑法学研究的五个关系
刑法学研究中的十关系论
作者：张明楷，清华大学法学院教授。
出处：《政法论坛(中国政法大学学报)》2006年3月第24卷第2期
也许有不少学者认为，我国的刑法学从体系到内容都相当完善。但事实上，我国的刑法学还比较落后，从体系到内容都需要变革。刑法学落后的原因之一，是刑法学的研究方法存在缺陷。本文就克服刑法学研究方法的缺陷所需要处理十个关系发表浅见。
一、解释刑法与批判刑法
……
将刑法学研究的重心置于批判刑法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当。首先，批判刑法本身的做法，不利于维护刑法的权威性。其次，即使在批判刑法的基础上，提出了良好的立法建议，也不能及时解决司法实践中面临的现实问题。例如，刑法没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体，现实中确实存在单位实施的贷款诈骗行为。如果只是批判刑法第193条，仅建议将单位规定为贷款诈骗罪的主体，依然不能解决现实中存在的单位实施的贷款诈骗案件。况且，修改刑法的成本过高，远不如解释刑法简便。最后，批判刑法不利于提高刑法解释能力与水平。在笔者看来，我国的刑法学之所以比较落后，原因之一在于解释者乐于批判刑法。人们在针对刑法的文字表述难以得出满意结论时，并没有通过各种解释方法寻求满意的结论，而是以批判刑法、建议修改刑法完成自己的学术任务。如在刑法用语失之宽泛时，明明可以使用限制解释方法得出妥当结论，人们不进行限制解释，却建议修改刑法。例如，刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”从字面含义来看。这里的“故意犯罪”似乎指一切敌意犯罪，但果真如此，则不利于减少死刑的执行，也不符合死缓制度的精神。于是，人们认为刑法第50条规定的“故意犯罪”过于宽泛，应当修改。其实，如果根据死缓制度的本质进行沿革解释与限制解释，就应得出如下结论：“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，刑法第50条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”由此可见，解释者完全可能朝着理想的方向得出解释结论。事实上，解释者的智慧，表现在既遵守罪刑法定原则，不超出刑法用语可能具有的含义，又使解释结论实现正义理念，适合司法需求。如果只是批判刑法而不解释刑法，就必然不能提高解释能力与水平。
习惯于批判刑法的重要原因很多。联系刑法学方法来说，一方面，是因为解释者没有以善意解释刑法，没有作出有利于立法者的假定。刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范。撇开技术细节，当今立法者不可能设立不合理、不妥当的刑法规范。所以，解释者要以善意解释刑法，而不能像批评家一样，总是用批判的眼光对待刑法。另一方面，是因为解释者缺乏解释能力，不能**地解释刑法，导致解释结论存在缺陷，因而只好批判刑法。其实，除了数字等实在难以解释的用语以外，其他法律用语都有很大的解释空间。所谓的刑法缺陷，大体上都是解释者解释出来的，而不是刑法本身就存在的。就一个条文来说，A学者因为没有得出妥当的解释结论时，会认为刑法存在缺陷；而B学者提出了妥当的解释结论时，会认为刑法没有缺陷。这表明，并非任何人都认为A条文存在缺陷。再者，即使人们一时不能得出妥当的解释结论，也不能匆忙地认为“刑法不妥当”，而应在反复研究之后得出结论。
不难看出，批判刑法的做法与刑法解释学的落后互为因果，因而容易形成恶性循环。落后的解释学导致批判刑法；批判刑法又导致刑法解释学的落后。只有将刑法学的重点置于解释刑法，并得出符合正义理念与适合司法需求的解释结论，才能繁荣刑法学。
人们习惯于批判刑法，还可能因为没有处理好刑法解释学与刑事立法学的关系，没有处理好解释刑法与完善刑法的关系。其实，并非只有批判刑法，才有利于立法完善，解释刑法同样有利于刑法完善。换言之，妥当地解释刑法也可能促使刑法的修改。例如，日本福冈县《青少年保护育成条例》第10条第1项禁止与未满18周岁的少女发生“淫乱行为”（法律后果为刑罚处罚）。“淫乱行为”的字面含义并不明确，不少人建议日本最高裁判所宣告该条例违宪。但是，日本最高裁判所的寺田法官认为，对该条进行限制解释，可以克服其过于宽泛和不明确的缺陷，他进而指出：“不宣布法律违宪，通过带有条件的解释就可以对法的运用进行一定的控制，进而，还可以促进法的修改。”
我国也存在通过解释促进立法完善的现象。例如，旧刑法与《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》都没有明确规定斡旋受贿的犯罪类型。在理论上介绍了日本刑法中的斡旋受贿罪、社会生活中出现了需要由刑法规制的斡旋受贿案件后，最高人民法院、最高人民检察院1989年11月6日《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向清托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”这一解释内容后来被纳入新刑法第388条，使斡旋受贿成为受贿罪的一种类型。类似通过解释促使刑法完善的情形并不罕见。
大体而言，刑法完善的路径为，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语做出与其字面含义不同的解释（对刑法的解释当然要符合罪刑法定原则）；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法更加完善，使司法不断地追求和实现正义。所以，不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法。刑法理论应当将重点置于刑法的解释，而不是批判刑法。
二、刑法理论与司法实践
……
但是，我国的刑法学对司法实践的关注还不令人满意。一方面，许多观点的提出，并没有考虑能否运用于司法实践。例如，根据婚姻法的有关规定，事实婚姻不被承认。与此相联系的是，刑法上能否承认事实婚姻？刑法上应否处罚所谓的“婚内强奸”？在广大农村，不进行结婚登记，只是举行某种仪式后便共同生活、生儿育女且相亲相爱的真实夫妻不计其数，甚至可谓相当普遍。如果在刑法上否认事实婚姻的概念，这些丈夫对妻子之间的性行为稍有不慎，就可能构成婚外强奸；即使在刑法上承认这种事实婚姻，但如果在当前就肯定所谓婚内强奸，这些丈夫对妻子的性行为，也很容易构成强奸罪。不难看出，在刑法上否认事实婚姻的概念，以及肯定婚内强奸的观点，都难以甚至不可能运用于司法实践。
另一方面，刑法理论研究者习惯于认为，具体案件如何处理，是法官、检察官的任务，不是学者的任务。一些根本不适用于司法实践的论著，能够得到许多人的欣赏。而对许多具体疑难案件的处理，常常只是一些法官、检察官在《人民法院报》、《检察日报》上发表看法，而没有学者的讨论；即便有时报社邀请学者发表了看法，其他学者也不一定参与讨论。对司法机关已经公布的判例，学者们也少有评论。而且，司法实践中经常遇到的问题，刑法理论也往往无人问津。
出现上述现象既有客观原因，也有主观原因。在西方国家，判例已积累了一、二百年，当今学者可以随时阅读一、二百年以来的各种判例。刑法学者既能方便地了解各种案情，又容易获得法官对案件所作出的判决结论与判决理由。刑法学者可以通过总结判例，提炼出刑法理论。诚所谓“从实践中来，到实践中去”。例如，期待可能性理论，是德国学者基于法官对癖马案的判决而发展、完善的理论；客观归属理论，也是德国学者通过对各种具体判例的归纳而形成的理论。日本刑法理论上的超新过失论，同样源于具体判例。不仅如此，判例确立的原理、原则常常对刑法理论产生重大的积极影响。可是，我国的许多可以促使刑法理论发展的案例基本上沉入大海，学者们也难以了解到有争论的案件，更难看到判决书；即使有些判决结论相当合理，但缺乏判决理由，难以为刑法理论提供线索；学者与法官的交流也并不通畅。这可能是我国刑法理论与司法实践并不紧密的客观原因。令人欣慰的是，由于媒体的发达，学者们了解司法实践越来越方便，获得司法判例越来越简单。学者们应当充分利用各种途径，了解司法实践。司法工作人员也应当为学者们的研究提供便利条件。学者与法官、检察官就法律的解释与适用的相互沟通，也是发展刑法理论的良好途径。
刑法理论界也应当纠正认识上的偏差，不要以为过多讨论司法实践中的问题，就降低了刑法理论的层次，不要以为案例讨论不能进入正式的刑法理论。其实，不管是在英美法系国家，还是在大陆法系国家，刑法教科书与论著中都充满了各种判例。况且，刑法学不是抽象的学问；即使是最抽象的哲学，也会联系具体问题展开讨论。所以，刑法学者应当密切关注司法实践，使刑法理论适合司法实践的需要。
三、学理解释与有权解释
与有权解释（立法解释、司法解释）不同，刑法理论对刑法规范的解释属于不具有法律效力的学理解释。因此，做学问与办案件不完全相同。由于有权解释具有法律效力，法官、检察官不得不按照有权解释办理案件。但是，学术研究不能迷信有权解释。有权解释之所以具有法律效力，只是因为解释主体是立法机关与最高司法机关，而不是因为其解释结论必然正确。反之，学理解释之所以不具有法律效力，只是因为解释主体为理论研究人员，而不是因为其解释结论错误。事实上，学理解释更多地指导着司法实践。
学理解释者在研究刑法时，不应当也没有必要动辄要求立法机关作出立法解释，要求司法机关作出司法解释。一方面，学理解释者要为立法解释、司法解释提供理论依据；而不能事先要求有权机关作出解释，然后将有权解释内容录入自己的论著。另一方面，学理解释者自己不通过研究提出解释结论，总是要求立法解释、司法解释先得出解释结论的做法，不仅可能导致立法解释与司法解释不当，造成全国的司法适用不当，而且导致刑法解释学落后。试想，如果刑法学者一旦遇到难题就要求立法机关、最高司法机关作有权解释，学者们还研究什么呢？如果刑法学者只在论著中表述简单问题，将复杂问题都留给立法机关与最高司法机关作解释，刑法学怎么能发展呢？
可是，我们经常遇到这样的现象，当学理解释者遇到某个有争议或者疑难问题时，就会在论著中说：“这个问题有待立法解释”：“这个问题有待司法解释”。在笔者看来，理论界一有难题就“上交”，是我国的刑法学难以深入发展的一个重要原因。
出现这种现象，可能是因为解释者采取了主观解释论，以为解释的最终目标是揭示立法原意，而立法原意只有立法者知道。其实，刑法的解释目标是揭示刑法的客观含义。立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有现实的妥当性（立法原意存在缺陷的情况并不罕见）；立法机关由众多代表组成，各位代表对同一刑法规范的理解不可能完全相同；况且，立法原意的存在，也不意味着只能由立法者解释，因为解释自己比解释他人更难。事实上，常常是那些没有论据论证自己观点的解释者，才声称自己的解释是立法原意。可是，解释者的立法原意从何而来呢？如果来源于刑法的表述、立法的背景、客观的需要等等，则已经不属于所谓立法原意了。由此可见，采取客观解释论，才不至于动辄提出立法要求，才可能促使解释者发现刑法的客观含义。
出现上述现象，还可能是因为解释者存在误解：认为有权解释可以作类推解释与扩大解释，而学理解释不能作类推解释与扩大解释。换言之，人们要求有权解释时，总是因为自己不能作出这种解释，觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义，违反了罪刑法定原则，才要求有权解释。可是，其一，刑法学者的解释结论只要具有合理性，符合罪刑法定原则，就可以指导司法实践，并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二，理论上不能得出的结论，立法解释与司法解释也不可能得出，因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，即使某种行为不符合某条款的要件，也可以规定按某条款论处（如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定，但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处）。但是，立法解释不同。解释是对现有条文的解释，而不是制定法律。所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释，决不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵害了国民的行动自由。立法解释受罪刑法定的制约，司法解释更应受罪刑法定原则的制约。既然如此，学理解释者就没有必要动辄要求立法解释与司法解释。其三，不管是扩大解释还是限制解释，都是罪刑法定原则允许的解释方法，但由一般意义上合理的解释方法所得出的具体解释结论并不都是合理的。
不同的解释方法必须根据解释需求来确定。解释需求来自于不同的案例所应当适用的不同的规范，在具体的工作步骤依次运用于同一规范的词上。然后在此基础上总结出法律解释结果；如果得到不同的部分结果，则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一种结果更为适合。
所以，一方面，类推解释是任何解释者都不能采用的方法；另一方面，其他解释方法都是学理解释与有权解释共用的解释方法。因此，学理解释不能将部分解释方法分配给有权解释，将另一部分解释方法归属于自己。
事实上，许多要求立法解释的内容，只要有学理解释即可。再以死缓为例。如前所述，学理上完全可以对“故意犯罪”作限制解释。但作出限制解释后，出现了另一问题：对于死缓犯人在死缓期间实施了轻微（并不表明死缓犯人抗拒改造情节恶劣）故意犯罪的，应当如何处理？人们习惯于建议通过修改刑法或者立法解释延长考验期限。其实，根据现行刑法，并不需要立法解释，更无必要修改刑法。刑法第51条前段规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。”对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然地延长了考验期间。
由此看来，即使没有立法解释与司法解释，学理解释也能得出相当合理的结论。由于学理解释事实是刑法学繁荣发展的一个标志。
四、基本理念与具体结论
“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使具体结论符合刑法理念。显然，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。立法机关根据刑法理念设计刑法规范，刑法理念成为成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释（适用）是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范；否则，刑法规范便不再成为正义理念的陈述。这是立法者与国民都不愿意看到的现象。事实上，成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解。
然而，在现实的刑法解释与适用过程中，人们常常会发现刑法解释偏离刑法理念的现象，而且不断发现同一解释者偏离自己主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象。这种局面导致刑法理念不能得以实现，使得刑法本身的机能减退，造成刑法学理论杂乱无章。例一：关于犯罪构成的要件以及要件的排列顺序，实际上在很大程度上取决于对刑法性质与机能的认识。我国刑法理论对此存在许多争论，但由于大多表现为一种形式逻辑的演绎，没有从刑法的根底进行讨论。我们时常可以看到，一方面强调人权保障机能，一方面提倡从主观到客观认定犯罪的矛盾现象。例二：刑法理论一直认为社会危害性是犯罪的本质特征，并认为犯罪构成反映行为的社会危害性，但既没有确定社会危害性的具体内容，又将许多并没有危害社会的行为归入符合犯罪构成的行为。例三：刑法理论对犯罪未遂的三个成立条件存在相当激烈的争论。可是，恐怕提出各种主张的人，未必明白自己是采取了客观的未遂犯论立场还是主观的未遂犯论立场，也未必深思了自己是否对其中一个条件采取了主观的未遂犯论立场，而对其他条件采取了客观的未遂犯论立场。例四：共犯的从属性与独立性问题，直接取决于对共犯的处罚根据的理解，而共犯的处罚根据直接与客观主义、主观主义相关联。我国关于教唆犯从属性、独立性与二重性的争论，是否考虑了共犯的处罚根据？提出各种观点的刑法学者是否意识到它是客观主义与主观主义的分水岭？这是值得反思的。例五：人们主张限制死刑（尤其是限制死刑的执行），可是在解释刑法第50条时，认为只要行为人在死刑缓期执行期间故意犯罪，即使没有经过二年考验期限，也应当执行死刑。这也是难以令人接受的。类似不以刑法理念指导刑法解释的做法，必然导致刑法解释的盲目性，导致具体结论与刑法理念、基本立场不一致的矛盾现象。将充满矛盾的理论观点聚集起来，不可能形成真正的刑法学体系。
解释结论与基本理念不相一致的现象，具有多种多样的原因。例如，解释者没有使妥当的刑法理念成为自己内心深处的真实想法；或者不善于运用各种解释方法，使解释结论符合刑法理念；或者一直就事论事地研究问题，而没有任何刑法理念与基本立场。
与法打交道对于法学家的社会道德方面的感情起着一种令人高尚、令人文雅的作用；各种价值感——他的法建立在这些价值之上——即正义、自由、忠诚和可信，在他身上会特别生机勃勃。因此，一个真正的法学家的直觉裁决，即渊源于他的法律感觉的决定，将会是预先就打上他对法制的种种价值评判的烙印。
刑法解释者只有将刑法理念变为自己内心深处的想法与观念，甚至变成一种直觉，才不至于使刑法解释偏离刑法理念。
诚然，由于法律的解释是一种价值判断，解释者的价值取向总是影响他的解释结论，在具体的价值选择中，主体必然受到自身能力和条件以及客体和环境的诸多因素的制约，同一主体的具体价值取向又不能不表现出一定的灵活性与偶然性。但是，如果解释者表现出的灵活性与偶然性，总是与自己的刑法理念、基本立场相冲突，那么，要么是其具体结论不能被人接受，要么是其基本立场不能被人接受。所以，学理解释者要整理中外刑法理论上的各种主张，考察各种具体解释结论与妥当的刑法理念。基本立场之间的关系。更为重要的是，学理解释者都应当充分“认识自己”、“了解自己”，要勤于审读自己已经出版的著作和发表的论文，善于清理自己的各种主张与观点，反思自己的刑法理念、基本立场；在自己的具体解释结论不符合妥当的刑法理论与基本立场时，应当放弃具体的解释结论，重新得出结论。反之亦然。惟此，才能形成严谨的刑法学体系。
五、形式解释与实质解释
在刑法学研究中，形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义。
就犯罪构成要件的解释而言，形式解释意味着仅仅根据法条的文字表述解释构成要件，而不问经过解释所形成的构成要件是否说明犯罪的实质；实质解释意味着仅仅将值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。
行为构成要件说将构成要件视为价值中立的现象，符合构成要件的行为均等地包含了违法行为与非违法行为，故对构成要件只能进行形式的解释。但形式的解释导致在构成要件之外寻找定罪的标准，从而违反罪刑法定原则的初衷；此外，形式的解释在许多情况下会扩大处罚范围。
违法类型说必然要求构成要件说明行为对法益的侵害与威胁，因而应对构成要件进行实质的解释。刑法总是将值得科处刑罚的行为类型化为构成要件的行为；立法者在规定构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国刑法学者Roxin所说，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责；所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”所以，对于刑法规定的犯罪构成要件，必须从实质意义上进行解释，从而使刑法规定的犯罪真正限定在具有严重的法益侵犯性的行为之内。
一提实质的解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪。其实，实质的解释是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质解释；如果缺乏构成要件的规定，换言之，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能将其解释为犯罪。
事实上，在整个刑法学中，都存在形式解释与实质解释的问题。正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”自然法可以理解为正义的各种原则的总和。所以，制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。罪刑法定原则决定了必须采取成文法主义，但文字的特点可能导致成文刑法与自然法存在冲突。在这种情况下，是采取形式的解释，以成文刑法的文字含义优先，还是采取实质的解释，以自然法的精神优先，是刑法解释者时时刻刻都必然面临和必须注意的问题。
我国刑法理论一直注重的是形式解释。即使在旧刑法允许类推的时代，人们也仅对刑法规范作形式解释，只是在类推适用时，考虑到了案件事实的实质。例如，刑法理论大多只是注重形式逻辑的推理，习惯于在固定的大前提下推演出各种结论。如着手是实行行为的起点，实行行为是刑法分则所规定的行为，所以，开始实施刑法分则所规定的实行行为时就是着手。但是，这种形式的解释没有提供任何实质的标准，导致形成了“开始杀人时是故意杀人罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手”的循环解释，在许多场合使着手或者过于提前，或者过于推迟。又如，刑法理论仅仅从形式上划分间接正犯与教唆犯，而没有根据间接正犯的实质确定间接正犯的成立范围（与教唆犯的区别），导致间接正犯与教唆犯的区分不合理。事实上，只有对间接正犯进行实质的解释，才能合理确定其成立范围。
形式解释虽然也是必要的，但偏离刑法规范的实质进行的形式解释，本身也可能违反刑法的文字表述，更难以适应社会生活的需要。庞德于1908年在《哈佛法律评论》上发表一题为《机械化的法理学》的论文。
一般法学家误认法学为一个专用逻辑方法的科学，他们以为裁判案件只要以现成的法律为大前提，以当前事实为小前提，我们就能演绎出一个一定不易的结论。这样看来法律就可比一部磨米粉的机器，只要将米粒从一边不尽地灌进去，那米粉就会从另一边磨出来了。司法者就是司机的工人，毫无创造的机会。殊不知法律是一个应付社会生活的科学。那社会生活上的需要是无时不在变化和扩张当中，所以裁判之大前提也有随时修正之必要。书面上的法律和实际上的法律是不同的，而我们所应注重的是实际上的法律。法理学也有两种，一种是专重抽象原则不顾实际上的效果的，一种是着重于法律在实质上对于社会生活的贡献的。前者为机械化的法理学，后者是人事化的法理学；前者是虚无飘缈，不切实用的，后者是脚踏实地，对症下药的；前者是伪科学，因为是无的放矢的，后者是真科学，因为讲究利益的权衡的。偏离刑法规范的实质所进行的形式解释学，正是机械化的刑法解释学。
人们之所以习惯于纯粹的形式解释，重要原因在于以为形式解释就可以揭示刑法规范的实质。其实，成文刑法的文字表述有时会与自然法相冲突。
在解决自然法与制定法之间的冲突时，应该有利于前者，因为制定法的客观意义归根结论取决于自然法的尊严，也就是说，第一，取决于精神的自然的正义对制定法的积极而实在的参与；第二，取决于制定法的形式可能性和生存任务——成为自然法的忠实而准确的形式。
一方面，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”另一方面，“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”但是，如果心中不拥有一部自然法，单纯对制定刑法进行形式解释，其所演绎出来的“正义”将会是一种机械的、电脑的“正义”，一种非人性的“正义”，而不是国民所需要的活生生的正义。
六、字面含义与真实含义
字面含义并非等同于形式解释的结论，真实含义也不等同于实质解释的结论。所以，即使妥当处理了形式解释与实质解释的关系，也还需要进一步具体处理好刑法的字面含义与真实含义的关系。
如前所述，刑法学也可谓一门文字科学，完全可以运用其他文字科学所运用的方法；美国的法官们也经常在制定法的用语发生歧义时查阅字典的解释。但是，这并不意味着只能根据刑法用语的字面含义确定刑法用语的真实含义。因为文字的多义性、变化性以及边缘意义的模糊性等特点，决定了单纯根据文字的字面含义对刑法条文进行解释时，不能准确揭示刑法条文的真实含义。
然而，我国刑法学只根据字面含义解释刑法的现象过于普遍，许多解释者习惯于根据各种字典、词典解释刑法用语，导致不能发现刑法的真实含义。例如，刑法理论一般按照字面含义理解刑法第270条第1款的“保管”，导致盗窃与侵占之间要么出现空隙，要么出现重叠。众所周知，盗窃表现为将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三者占有的财物；侵占表现为将自己占有（包括事实上占有与法律上占有）的财物转变为自己所有的财物。对于自己占有的他人财物，不可能成立盗窃罪，但可能成立侵占罪。排除认识错误的情形，就事实上占有的财物而言，普通侵占与盗窃罪便形成相互排斥的关系，即只要行为成立盗窃罪，便不可能成立普通侵占；反之亦然。因此，既然盗窃罪只能是窃取他人占有的财物，那么，与此相对应，普通侵占罪中的代为“保管”就必然意味着基于委托“占有”他人财物。
诚然，字典、词典是文本主义者的必备工具；根据《现代汉语词典》等工具书解释刑法用语时，可谓对刑法用语作出了口语化的解释，符合罪刑法定主义精神，有利于保障国民的预测可能性。但是，其一，各种工具书对用语的解释，也不是国民都家喻户晓的，否则，各种工具书就完全没有价值了。其二，不少工具书在解释法律用语时，完全引用了法学教科书上的解释，出现了文字工具书与法学教科书“相互利用”、“互为根据”的现象，以工具书为根据的解释其实是以法学教科书为根据的解释，这是没有意义的。其三，当各种工具书对同一用语解释的并不完全相同时，无法选择决定性的解释结论。例如，美国的United States v.Reid案涉及的一个问题是，飞机是否属于车辆？被告方引用 Random House Dictionary of English Language的定义，辩称飞机不属于车辆；而控方则引用 Black‘s Law Dictionary 的定义，声称飞机属于车辆。学者与法官显然只能在字典解释之外，寻找适当理由，得出飞机是否属于车辆的结论。
其实，不管是对刑法用语的解释，还是对一般话语的解释，都不能仅仅根据字面含义得出结论。一个注重实效的执行者在经过理性判断以后会认为不应该把它拆下来。因为经理所说的’所有的烟灰缸‘并不包括这个烟灰缸，如果将其拆下来，将使其丧失原来的价值。“”执行者不将那个烟灰缸拆下来，是因为他可以感觉到经理在下命令时的目的及其含义。
反过来，用Eskridge教授的话来说，一个“忠实的文本主义者”将是一个“可怜的执行者”。对刑法的解释也是如此。刑法解释者固然应忠实刑法文本，但忠实刑法文本，并不意味着将刑法的字面含义解释为刑法的真实含义。
为了发现刑法的真实含义，解释者应当准确把握刑法规范的目的，并在规范的目的指导下解释刑法用语、刑法条文；解释者应当将刑法用语、刑法条文置于刑法整体之下进行解释，要知道解释一个条文，实际上是解释整部刑法，适用一个条文，实际上是适用全部刑法；解释者应考虑到字面含义的多种可能性，了解字面含义可能存在的缺陷，判断哪一种解释结论最符合正义理念、文字表述与实践需要。
七、归纳方法与演绎方法
演绎与归纳是刑法学研究不可缺少的方法，但我国刑法学研究中的流行方法基本上是演绎方法。
刑法学研究的演绎形式主要表现为从哲学、法理学的一般原理推演出刑法原理。例如，法理学主张法治，我们从法治原理中推演出罪刑法定原则；法理学认为法律体系由部门法构成，我们说刑法是一个部门法；法理学说法律是行为规范，我们便说刑法是行为规范；如此等等，不胜枚举。虽然演绎方法具有不可低估的作用，但是存在缺陷。首先，演绎方法难以取得创新成果，因为演绎方法所得出的结论本身就包含在其前提之中。如果刑法学研究只是惯用演绎方法，那就注定了不可能产生新的刑法原理。其次，人们在使用演绎方法时常常自觉或者不自觉地将某种大前提（一般原理）作为不可动摇的真理。这恰恰妨碍了学术批评，阻碍了学术发展。再次，与上一点相联系，由于演绎法中作为大前提的一般原理的正确性总是值得怀疑（作为大前提的一般原理不可能被演绎法本身所发现或证明），所以，不可避免导致理论谬误。最后，由于法律的判断是一种价值判断，又由于刑法具有自身特点，所以，即使作为大前提的哲学、法哲学的一般原理具有妥当性，其演绎出的刑法“原理”也不一定可靠。例如，法理学认为法律调整社会关系，于是人们以此为大前提，得出了各种各样的结论：“刑法的调整对象是具有严重社会危害性、触犯刑律、并要受到刑罚处罚的这一方面的社会关系”；刑法“调整由犯罪而引起的各种社会关系”： “刑法所要调整的是因刑事犯罪行为所引起的这一类型的社会关系”；刑法“调整犯罪者与国家之间的关系”。可这些说法并不成立。
当然，笔者并不否认演绎方法的可取之处。演绎比较有利于体系的思考，能够为一些刑法理论提供逻辑证明。但是，应当认为，归纳方法可能更有利于刑法理论的创新与发展。
归纳方法具有很大的创造性。因为它从已知谁知未知，从个别知识推理一般结论，不仅能够概括、解释新的社会生活事实，而且能够扩展认识成果，形成新的一般原理，其结论常常超出前提的范围。归纳方法不仅对于从经验事实上升到一般原理具有作用，而且对于从范围较窄的一般原理上升到更为普遍的一般原理也具有一定的作用。因此，归纳方法不仅有利于从社会生活事实提升出一般刑法原理，而且有利于从刑法原理中提升更为普遍的法哲学原理。
从事实上看，一些具有创新意义的研究成果主要得益于归纳方法。例如，将构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素、成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，都是对刑法条文进行归纳的结论，演绎法是不可能做到这一点的。同样，国外刑法学中许多理论的形成，也都是依靠归纳方法。例如，日本学者前田雅英就介入于第三者或被害人的行为而发生结果时如何判断因果关系相当性，提出了根据行为导致结果发生的概率的大小、介入情况的异常性大小、介入情况对结果发生的作用大小进行判断的观点，而这些观点都是通过归纳相关判例后形成的，而不是从何处演绎而来。
许多问题通过演绎法是难以得出妥当结论的。例如，如何构建犯罪构成体系？仅靠演绎方法未必能够说明哪一种体系适合中国；而对司法机关认定犯罪的实践（经验与教训）的归纳，则有利于构建犯罪构成体系。又如，财产犯罪的保护法益究竟是财产所有权还是其他权利或者价值，非法侵入住宅罪的保护法益是住宅权还是住宅成员的安宁，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性，都不是通过演绎可以得出的结论，而是需要通过归纳各种具有可罚性与不具有可罚性的行为得出妥当结论。
所以，刑法理论应当注重归纳方法的运用。要善于对社会生活事实、刑法的规定、判决（判例）进行归纳，总结出刑法的各种原则与原理；要善于对刑法的原则与原理等进行归纳，进一步提升为一般法哲学原理。
当然，运用归纳方法研究刑法时还存在目的性与方向性问题。为了从个别中概括出一般原理，必须依据于一般原理，否则不知道观察什么、怎么观察，必然在经验事实中迷失方向。这个问题的解决在一定程度上依赖于演绎方法。所以，本文并不完全否认演绎方法，只是针对当前的研究现状提出“少演绎、多归纳”。
八、规范解释与事实认定
大体而言，刑法的适用是一个三段论的推理过程。刑法规范是大前提，案件事实是小前提，如果二者相符合，便可以作出相应的判决。所以，解释者必须把具体的个案与刑法规范联系起来；对于案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者案件类型进行解释；一方面要将案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。
但是，我国的刑法学大多表现为基于先前理解对刑法规范作出一般性解释，而不善于通过分析案件事实解释刑法规范。例如，对刑法上的“有价证券”、“有价票证”等概念，基于先前理解作出一般性解释，导致对向知情人出售伪造的国库券的案件提出无罪结论。
诚然，在案件事实发生之前，或者说即使没有发生任何案件，刑法解释者也可能根据先前理解事先对刑法规范做出一般性解释。但是，案件事实是在案件发生后才能认定的，而案件事实总是千差万别，从不同的侧面可以得出不同的结论。事实上，许多案件之所以定性不准，是因为人们对案件事实认定有误。因此，对案件事实的认识成为适用刑法的关键之一。在此意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。”
所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。
为了使刑法规范满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对之进行刑法规制时，总是将这种生活事实与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。当施工单位降低一栋大楼的质量标准，造成重大安全事故时，我们会毫不犹豫地认为该行为构成工程重大安全事故罪；当施工单位在建大楼的过程中降低了脚手架的安装标准，造成重大安全事故时，便会迫使解释者回答“脚手架的安装”是否属于刑法第137条的“工程”这样的问题。要追问立法者当初是否曾经想到过这样的问题，是不明智的。只有不断地对刑法第137条的“工程”等进行解释，不断地对现实事实进行分析，才能得出妥当结论。换言之，判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律、做出结论。
法学家必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。
换言之，在刑法解释、适用的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互地分析处理，一方面使抽象的法律规范经由解释成为具体化的大前提，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成刑法规范与案例事实的彼此对应。即“规范成为‘符合存在的’，案件成为‘符合规范的’。并且逐步地使规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”也就是说，一方面要将生活事实与刑法规范相拉近，另一方面将刑法规范与生活事实相拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范向事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。
例如，解释者起初或许可以根据自己的先前理解，将抢夺解释为“乘人不备公然夺取他人财物”。但是，当解释者遇到了乘人注意而公然夺取他人财物的案件时，就应当修改建立在先前理解基础之上的解释结论，删除“乘人不备”的要求。同样，当解释者遇到了非公然地夺取他人财物的案件事实时，必须再次修正以前的解释，删除“公然”的要求。与此同时，还可能需要通过其他要素限制抢夺的范围。
总之，刑法的解释就是在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间的过程。当然，这并不意味着判断者一定要达到有罪结论才罢休。无论如何不能通过违反罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之，在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下，如果刑法规范与案件事实彼此对应，则应得出有罪的结论。
九、传统问题与热点问题
翻开国外的刑法论著，发现其对传统问题、基本问题的争论从来没有停止过。许多问题争论了一、二百年，仍然继续争论。而且，只要是存在争议的理论与实践问题，任何教科书都必然讨论。这种永无休止的争论，促进了刑法学的繁荣发展。
例如，如何区分主观要素与客观要素，以及如何处理主观要素与客观要素之间的关系，是刑法理论的一个基本的、传统的问题。我国刑法理论对此缺乏深入讨论，于是出现了令人不可思议的观点。如各种刑法教科书都在盗窃罪的客观要件中论述盗窃的含义，同时指出，秘密窃取是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，则不构成盗窃罪，而应认定为抢夺罪。概言之，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。可是，第一，这种通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己的行为属秘密窃取。第二，众所周知，客观构成要件的内容规制主观故意的内容，即故意的认识内容是符合客观构成要件的事实。既然盗窃罪客观上可以表现为公开取得，为什么要求行为人主观上必须“自认为秘密窃取”？为什么非法侵入住宅罪在客观上可以表现为公开侵入，而不要求行为人主观上“自认为秘密侵入”？这是通说没有也难以回答的问题。第三，通说导致“自认为不使他人发觉的方法占有他人财物”成为主观的超过要素，即在行为人自认为自己在秘密窃取他人财物时，不要求客观上存在与之相应的秘密窃取事实。这也是难以令人接受的。第四，按照通说的逻辑结论，行为人自以为是秘密窃取（主观上为盗窃故意），而事实上是公开取得（客观上为抢夺事实）时，应属于抽象的事实错误。但通说却没有按抽象的事实错误处理。
十、本土理论与外国理论
许多刑法学者一直致力于有中国特色的社会主义刑法学理论体系。如能实现这一目标，无疑是对世界刑法理论的重大贡献。可以肯定的是，无论是建设有中国特色社会主义刑法学理论体系，还是引进大陆或者英美的刑法学体系，或者是维持前苏联的刑法学理论体系，都面临着如何面对本上理论与外国理论的关系问题。
经过梳理会发现，我国刑法学中的本上理论其实很少换言之，由中国学者提出的原创性理论学说很罕见。诚然，中国刑法理论中并不缺乏“某某说”、“某某论”。但仔细观察就会发现，“某某说”、“某某论”只是就具体问题而言；就理论根基、基本立场来说，并没有中国的“某某说”、“某某论”。概言之，我国基本上没有自己的原创刑法理论，只是存在具体的争论观点。
稍加清理就会明白，凡是比较“成熟”或者研究“深入”的地方，要么是继承了前苏联的理论，要么是借鉴了德国、日本的刑法理论机是没有借鉴国外学说之处，就会发现存在疑问机是属于中国刑法特有的规定，就缺乏成熟的理论。例如，“多次”盗窃，“多次”抢劫这样的规定，仅见于中国刑法，但如何认定“次数”及其犯罪形态，我国刑法理论没有成熟的观点。再如，中国刑法中存在大量的选择性罪名，而关于选择性罪名的构成事实之间的认识错误，几乎没有学者研究。
反过来，全世界都公认的理论与学说，在中国反而行不通。例如，全世界都认为机器不能成为诈骗罪的受骗者。如日本学者平野龙一指出：“诈骗罪以欺骗行为使他人陷入‘错误’为要件。因此，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子时，或者以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟时，由于不存在错误，所以不是诈骗，而是盗窃。”日本的判例也认定机器不能成为诈骗罪的受骗者。德国刑法理论也明确指出：刑法第263条的诈骗罪，“以欺骗与错误为前提，符合这一要素的无疑是人的错误而不是机器的‘错误’。”韩国刑法理论与判例，也认为表明诈骗罪的欺骗行为的对象不能是机器。同样，英美刑法的理论与判例同样认为诈骗罪的受骗者只能是人，而不包括机器。除非有人被诱使相信原本为假的事物为真，否则不存在欺骗。因此，如果将一枚假币或者非法定的硬币投入自动贩卖机或者类似装置，是不存在欺骗的。如果这种行为的结果是取得了财物，也不能判处诈骗罪（但是，如果被告人以永久性剥夺他人财产的意图，其不诚实取得财物的行为，可以被判处盗窃罪）。诈骗罪的成立“必须有人受欺骗，……欺骗必须作用于被害人（受骗者）的大脑，并且欺骗必须是取得财物的原因。”或者说，“欺骗必须影响被害人的头脑。”可是，我国的刑法理论却认为计算机等机器可以成为诈骗罪的受骗者，导致盗窃与诈骗不能区别。再如，几乎全世界都认为盗窃不需要秘密性（俄罗斯的刑法理论可能除外），但我国刑法理论的通说认为盗窃必须是秘密的，导致盗窃与诈骗、抢夺没有明确的妥当界限。国外都将诉讼诈骗认定为诈骗罪（旧中国也是如此），但我国一般对此持否定态度，而且以“恶意诉讼”取代“诉讼诈骗”概念。国外都将赌博诈骗认定为诈骗罪（旧中国也是如此），但我国却认为赌博诈骗成立赌博罪。国外都承认对过失行为可以进行正当防卫，而我国的通说却否认对过失行为可以进行防卫。类似现象，举不胜举。
当然，刑法理论上也能见到盲目照搬国外学说的现象。例如，德国、日本刑法将共犯人分为（共同）正犯、教唆犯、帮助犯，并分别规定了不同的处罚原则。所以，当一个人同时实施了两种以上的行为时，必须确定按何种共犯人处罚。所以，当行为人既教唆又实行时，正犯吸收教唆犯，仅按正犯处罚；当行为人既帮助又教唆时，教唆犯吸收帮助犯，仅按教唆犯处罚。但是，我国刑法是按照作用大小将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯的，作用的大小需要综合考虑、全面考察。如果行为人既实施教唆行为，又实施实行行为，必然属于在共同犯罪中起主要作用，而认定为主犯。这里原本不存吸收问题。但是，我国的刑法教科书在讨论吸收犯问题时，都将主犯吸收从犯作为吸收犯的情形之一。这是不顾及中国刑事立法的特点所形成的现象。
由此看来，一方面，我国确实需要根据中国的刑事立法的特点与司法实践需要，形成具有中国特色的刑法理论；对中国刑法特有的规定，中国司法实践中面；临的特殊问题，要展开深入研究，形成自己的原创理论。另一方面，我们确实需要借鉴甚至引进外国（尤其是德国、日本等大陆法系国家）的刑法理论学说。这可谓老生常谈，但笔者仍想说明以下几点。
首先，维持现有的犯罪论体系，并不意味着维持有中国特色的犯罪论体系。因为如前所述，我国现行的犯罪论体系，并不是中国土生土长的，而是来源于前苏联，因而不能称之为有中国特色的犯罪论体系。这种体系是否符合中国的刑法立法的规定与司法实践的要求，仍然要打一个大问号。
其次，在世界范围内，犯罪具有共同点，刑法也具有共同点。持续研究了几百年的外国刑法理论，肯定值得我们借鉴和学习。在刑法的规定相同或相似之处，外国的理论学说可以解决中国司法实践中的许多问题。例如，国外的监督过失理论，可以解决我国现实生活中出现的许多过失犯罪案件。再如，国外关于非法占有目的的理论，也可以解决我国司法实践中频繁遇到的财产罪问题。同样，借鉴和引进国外的理论学说，并不妨碍而是有利于建设有中国特色的刑法学体系。
最后，如何借鉴与引进国外的刑法理论，也是值得研究的问题。雷诺（P.Renard）曾说：“经验告诉我们，新的法律，尤其是有重大革新的法律，几乎从没有能立即全部生效的。”这当然就是受了过去的拖累。所以他说，新法必须先钻进旧的建筑，使旧建筑渐渐软化，新意识才能立足，最后才能发生交替融合。孩子渐渐长大了，旧衣服不合身了，懂得家庭经济的主妇，必先着手改旧，而不立刻换新。
国外刑法理论体系的引进与现行刑法理论体系的关系恐怕也是如此。我国刑法理论界的多数人以及司法工作人员，都习惯了平面的犯罪论体系，立即用某种新的犯罪论体系取代现行的理论体系，会令人担心。只有将国外的许多理论、学说（当然以符合中国的刑事立法与司法实践需要为前提）引入我国的现行犯罪论体系，才会不断发现我国现行的犯罪论体系的缺陷，进而接受德国、日本的犯罪论体系或者形成新的犯罪论体系。
将外国的刑法理论不断选择性地引入我国现行的刑法学中，会导致我国的刑法学理论增加矛盾与冲突，从而不得不变革刑法学理论的内容；将外国的刑法理论不断选择性地装入我国的刑法学体系这个“容器”内，必然导致这个“容器”的破裂，从而无可避免地选择新的“容器”。
张明楷：刑法学研究的五个关系
作者：张明楷，清华法学院刑法学教授，中国刑法学研究会副会长
来源：《法学家》2014年第6期，限于字数，本文正文略有删节。
近年来，我国刑法学研究取得了明显的进步，但还难以适应社会发展的迫切需要，对现实生活中发生的诸多疑难案件未能适时提出妥当的解决方案，没有充分发挥刑法学应有的理论指导作用。造成这种局面的原因当然是多方面的，但可以肯定与刑法学的研究方法相关。本文旨在从方法论的角度对刑法研究中的几个关系问题略作探讨。[1]
一、强势理论与弱势理论
（一）强势理论的强势地位
在一门学科内，就争论问题所形成的理论，可以分为强势理论与弱势理论。所谓强势理论，大体是通说或者是多数说；弱势理论，则是少数说乃至个别说。众所周知，在我国刑法学中，通说基本上是强势理论，如犯罪的本质特征是主客观相统一的社会危害性理论，主客观相统一的违法性理论，主客观相统一的共同犯罪理论，犯罪构成四要件理论，财产罪的客体是财产所有权的理论，都可谓刑法学中的强势理论。与之相反的一些理论，大体上可谓弱势理论。
强势理论容易被司法机关采纳。司法工作人员运用强势理论处理具体案件时，即使难以得出妥当的结论，一般也不会否认强势理论，而是认为刑事立法存在缺陷，或者认为得出不妥当的结论也是理所当然。人们习惯于认为，如果一个观点得到了学界的广泛同，没有受到任何批判，这个观点就是权威的、有价值的；很多学者希望自己的观点成为通说，或者习惯于站在通说的立场，也有学者将少数说或者个别说本身作为该说不能被采纳的理由。[2]
其实，一个不可能或者不会受到批判的观点，一定只是讲出了最基本的常识，因而没有什么理论价值与实践意义。例如，通说认为，所谓着手就是指开始实施刑法分则所规定的构成要件的实行行为。在我国的刑法学语境中，这一表述可谓千真万确，但没有任何用处。因为它只是告诉你：开始杀人时是杀人罪的着手，开始抢劫时是抢劫罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手。问题是，如何判断“开始杀人”、“开始抢劫”、“开始盗窃”？通说什么也没有告诉你。显然，一个千真万确的表述，是没有任何价值的。
（二）弱势理论的学术价值
但凡超出了最基本常识的观点，总会受到批判。可是，只有超出最基本常识范围的观点，才可能具有价值。换言之，一个受到批判乃至被多数人批判的观点，反而会具有重大价值。学术观点生来就是供他人批评的；具有受批评的价值，才具有学术价值。也可以认为，对一种观点的批判无疑是对该观点的重视，如果一种观点连被批判的价值也没有，就说明它没有任何意义。少数说往往能够对强势理论构成威胁，而且可能言之有理，强势理论有必要回应少数说，乃至修正自己的学说。所以，应当承认、尊重受到批判的少数说的学术价值。
刑法学总是要通过否认既有理论而向前发展。事实上，“一项归纳或演绎是否公平/合理，是要由专家圈子在一段时间中决定的。在随后一轮中另一群人可能拒绝这个决定，否定检验的有效性^科学就是这么发展的。”[3]换言之，一门学科总是在不断地建立一种理论、推翻这种理论、再建立一种新理论的过程中向前发展的。刑法学不仅要通过否认既有理论向前发展，而且必须通过否认强势理论向前发展。只要强势理论永远都处于强势地位，就表明刑法学没有发展。如同船上所有的人都坐在船只的一边划桨，只会导致船只原地打转而不可能前行一样，倘若所有刑法学者都维护刑法学的强势理论，只能导致刑法学停滞不前甚至倒退。人们习惯于认为，德国长期以来采用的是三阶层理论，没有变化。其实，就犯罪论体系而言，一种刑法理论在德国占通说地位的时间不会超过30年，而且在德国也并非只有三阶层理论。“回首过去，自然主义与新康德主义刑法体系各维持了卅年的优势，而目的论刑法体系居于擅场之地位则持续了廿年。从功能性刑法体系创建之时起亦有廿年来余。”[4]如果学者们满足于现有的强势理论，视其为绝对真理，永远维护而非怀疑，就不可能有刑法学的进步与科学发展。
（三）刑法学研究应该从弱势理论入手
维持刑法学的强势理论，不是刑法学者的任务与目的。福柯指出：“知识分子的工作不是要改变他人的政治意愿，而是要通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人们的心理习惯、他们的行为方式和思维方式，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规则和制度，在此基础上重新问题化（以此来实施他的知识分子的使命），并参与政治意愿的形成（完成他作为一个公民的角色）。”[8]对刑法学的强势理论展开批判，正是由学者的内在性格与历史使命决定的。
质疑强势理论、摆脱强势理论，使弱势理论成为强势理论，是学术研究的有效路径。和其他人文社会科学一样，刑法学总是在强势理论逐渐衰退、弱势理论逐渐强势然后再逐渐衰退、新的弱势理论再逐渐成为强势理论的过程中向前发展的。所以，刑法学的发展，不仅需要弱势理论，而且需要使弱势理论由弱变强。与维护强势理论相比，将弱势理论发展为强势理论，对刑法学发展所做出的贡献更为重大。
……
总之，刑法学的研究尤其是年轻刑法学者的研究，应当“从弱势理论着手。如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能将越大。当然，你有更大的可能去反驳一个理论。不过，同样地，如果你的研究确实支持了这个理论，那么比起你去论证一个已经被很多论据所支持的理论，还是要有意义得多。”“很明显，寻找一个弱势理论的最好方法可能是自己发明一个新理论。在这种情况下，你的假设需要证明，你的任何论据都将变得重要。但是要记住的是，发明新理论的同时保证它的优美性是非常难的。”[11]诚然，“人们强烈地倾向于重复任何容易成功之事”[12],从弱势理论着手展开研究，的确相当艰辛，但一定具有更重大的意义。
二、真问题与假问题
（一）刑法学研究中的真问题与假问题
“学术自由主要包含着思考和提问的自由，假如它所保护的见解对社会思想的普遍构成少有影响，或者甚至没有影响，学术自由就远未达到它应有的价值。”[13]任何一个学科，都是在提出问题、解决问题的过程中发展和进步的。“问题源于知与不知之间的矛盾，是认识在已知和未知之间过渡的中介，是知识的生长点。”[14]换言之，一个人能够提出问题，意味着他在已知的基础上认识到了未知的东西。如果人们一概不知，或者完全知道，就不可能提出任何问题。另一方面，没有需要解决的问题，就没有必要展开研究。刑法学是一门实践性很强的学科，其中既有理论体系、观点的问题，也有司法实践的问题。刑法学只有不断地解决这两方面的问题，才具有理论价值与实践意义。
所以，与其他研究一样，刑法学研究需要有问题意识。
本来，任何问题都需要解决，但与其他学科一样，刑法学中存在真问题与假问题之分。研究假问题不仅没有意义，而且会转移人们的视线，导致真问题得不到解决。“真问题和假问题最早是三十年代维也纳学派提出来的，开始时是真陈述与假陈述的问题……真陈述和假陈述一开始是从逻辑的意义上讲的。进一步才有经验陈述的真假问题。因为，一个有意义的陈述可以是逻辑的或数学的，其真实性只是由于它们的形式，它们本身并不是关于事实的陈述。判断其真假的标准就在于其是否自相矛盾。而关于经验或事实的陈述，除也要符合语法与句法外，还要看它们能否被经验证实。”由此可见，“所谓真问题和假问题至少有两种，一种是陈述：在逻辑上的真假（是否符合语法、句法）和理论上的意义（是否对学术演变构成难题）；一种是经验陈述或经验问题的真假。”[15]本文所讨论的刑法学研究中的真问题与假问题，主要是指问题是否具有理论与实践意义。
（二）假问题的几种表现形式
1.问题的前提是虚假的，或者有虚假成分，使得基于该前提所提出的问题成为假问题
……
2.问题的提法本身存在矛盾，或者说问题本身包含了不可能回答的内容，因而无法找到完满的答案
……
3.虽然问题的前提是真实的，但问题对主体没有意义和价值
……
4.问题或许具有意义和价值，但不能在现实中找到答案
……
5.研究的对象并不存在，但研究者希望出现的问题，也基本上是假问题
刑法学的本体是解释学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原则，所以，当刑法没有规定某项制度时，研究者就该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同于德国、日本的减轻处罚，因而并不存在真正意义的处断刑，在这样的情况下，提出我国的法官应当如何修正法定刑、如何确定处断刑，就是一个假问题。
（三）刑法学要研究真问题
对假问题的研究，必然形成假命题。诚然，“假的缺乏学术根据的命题，仍能获取丰富、真实的学术内容，在中外学术史上想来并非罕见。”[33]而且，“一个假问题可以转换成证明这个假问题为不可解的真问题，而这样的问题在认识史上往往占有重要地位。”[34]但是，在不同的学科中，假问题的“意义”并不完全相同。在刑法学领域，假问题不可能具有积极意义。而且，一个充满了假问题的学科，不可能得到真正的发展。
总之，刑法解释学中的真问题，应当是前提真实与客观存在，具有学术价值与实践意义，并且能够寻找到答案的问题。真问题也有不同的类型，有的真问题是实质性问题，有的真问题只是证明的问题，但可以肯定的是，研究任何真问题，都比研究任何假问题具有意义。不能不承认的是，我国刑法学界对许多真问题还没有展开研究。刑法学中的任何一个真问题都关系到国民的法益能否得到保护和国民的自由能否得到保障，所以，对任何一个真问题都需要展开研究，既不可听之任之，也不得敷衍了事。
三、前见与偏见
（一）刑法解释中的前见与偏见
前见，也可谓前见解、前理解。一切理解都必然包含着某种前见，如果没有前见，就不可能有解释。刑法学解释就是如此。
解释学循环区别于直线式归纳，人们对部分的理解依赖于对整体的理解，对整体的理解也依赖于对部分的理解。加达默尔将对整体的前理解称之为偏见（prejudice），一种先于考察之前的判断。这种前判断（pre-judgment）的必要性表明，只有在理解已经开始的情况下，理解才是可能的。加达默尔没有明确区分前见与偏见，甚至将前见称为偏见，但是他区分了正确偏见与错误偏见，或者说他区分了正确前见与错误前见。他认为，“一个正确的解释，是已经实现从正确偏见中区分出错误偏见的解释，后者是由文本确认的。正确的解释仍然保持在偏见的视域之内，即解释者世界的视域。不过那个世界的视域不是固定和不变的，正如一个解释者在其中永远被限制的循环一样，理解的视域如同可见的视域，是可变的。”[36]加达默尔还认为，“在传统之中理解仍然是可能的，那么尽管并非所有的偏见都是正确的，根据事实（ipso facto）它们也并非全都错误。严谨解释的功能不在于排除所有的偏见，而在于从错误中选出正确的。”[37]加达默尔在此所称的偏见，实际上是指前见。他故意使用“偏见”一词，“就是要引起人们注意理解的先结构，明白理解总是从我们已经预先形成的见解和判断开始，从而避免主观客观的简单对立”[38]。
（二）解释者对待前见和偏见的应有态度
本文主张区分前见与偏见，同时认为既有正确的前见，也有错误的前见。在进行考察、分析、判断之前，任何解释者皆有前见，但不一定能知道自己的前见是否正确。在本文中，偏见既是一种前理解，更是一种解释态度。“‘前理解’使我们成为我们自己、确保我们能够理解我们自身和他人，而‘偏见’构成了我们的自我欺骗而应当被揭露出来。”[39]“意识形态现象呼吁一种批判的维度。也就是说，它呼吁一种解释性态度，这种态度力求将‘前理解’和‘偏见’区分开来。前者把我们与文化、传统联系起来，而后者则曲解与自我欺骗永恒化。”[40]基于上述区分，本文对刑法研究中的前见与偏见提出以下三个观点。
1.刑法解释只能从前见出发
多数解释者都会有这样的体验：当他人针对一个刑法条文提出问题时，即使自己没有对该条文进行任何研究，也会有一个大致的观点或者基本的倾向，这便是前见。前见是解释者基于自己的经历、体验、阅读范围、价值观、正义感等做出的一种假定。“这个假定表达了解释者关于需裁断的法律问题的正确解决办法的猜测和期待。它的内容由解释者生活世界的印迹和职业经验所决定……如果没有解释假定，规范文本就无法被感觉到是有问题或没问题的。”[41]所谓解释，实际上就是通过各种方法，判断自己的前见是否成立、是否正确。如果没有前见，也就无法解释。“任何一种学问都需要一个适当程度的前理解。”[42]
针对案件事实而言，前见可谓对案件处理结论的预判。“面对案件的法官首先根据自己的法意识对该案件作出如何裁决的一个‘预断’这个预断引导着对法律的解释；法官以此为其判决提供根据。”[43]赫克指出：“我们常常可以看到这种正确的现象：法律人在感觉中（imGefühl）已先有判断，而且事后再以依据理性进行考虑的方式得出判决，以作为其符合法律之说理。”[44]亚图？考夫曼也说：“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始。”[45]例如，在面对许霆案时，有的人会产生其行为构成盗窃罪的预判，有的人会产生其行为构成侵占罪的预判，有的人会产生其行为构成信用卡诈骗罪的预判，有的人会产生其行为不构成犯罪的预判。一个外行人产生上述预判之后，不一定为自己的预判寻找理由，但一位刑法学者或者司法人员一定会论证自己的预判是否有理、是否成立。如果一个人对许霆案没有任何预判，他就不知道应当将许霆案的事实与哪一个刑法条文规定的构成要件进行对应，不会去判断该事实可能符合什么犯罪的构成要件，因而不可能形成任何解释结论或者刑法适用结论。
先宣告不能是正确理解它的条件。解释者的前理解更需要投入实行、试验和检查。在解释者质疑文本的过程的同时，他们需要让自己本身的存在被质疑。”[50]
2.解释者必须随时验证和修正前见
“传统上所谓阐释循环是指字句与全篇，或局部与整体之间的关系，即整体意义由局部意义合成，而局部意义又在整体环境中才可以确定。海德格尔则从存在和本体的角度来看这个问题，从Dasein即定在的时间性当中，推出理解和循环结构。我们在理解任何事物的时候，头脑并不是一片空白或所谓‘白板’，我们的理解总是由头脑里先已经存在的一些基本观念开始。海德格尔在《存在与时间》中说，理解总是‘植根于我们预先已有的东西，即先有之中’。这就是说，对事物的理解和理解者预先的期待，或称理解的先结构，也构成一个循环。然而这并不意味我们的理解始终陷在先入之见里，也不意味着阐释或理解过程是一恶性循环。”[51]海德格尔写道：“循环不可以被贬低为一种恶性循环，即使被认为一种可以容忍的恶性循环也不行。在这种循环中包藏着最原始认识的一种积极的可能性。当然，这种可能性只有在如下情况下才能得到真实理解，这就是解释理解到它的首要的经常的和最终的任务始终是不让向来就有的前有、前见和前把握以偶发奇想及流俗之见的方式出现，而是从事情本身出发处理这些前有、前见和前把握，从而确保论题的科学性。”[52]由此可以看出，只有随时对前见进行验证与修正，才能确保解释结论的合理性。
前理解本身并不是真正意义上的解释。“理解的行为首先是一种天才的（或者错误的）猜测，不存在任何提出猜测的方法或形成洞见的规则。我们开始检验和审视我们的猜测时，诠释的方法论活动才开始。”[53]显而易见的是，如果一位解释者只是将自己的前见作为最终结论，而不是通过各种方法检验并随时修正自己的前见，就意味着没有解释。正确的做法是，将自己的前见“带进论证中，而且随时准备作修正”。[54]加达默尔指出：“谁想理解一个本文，谁就准备让本文告诉他什么。因此，一个受到诠释学训练的意识从一开始就必须对本文的另一种存在有敏感。但是，这样一种敏感既不假定事物的‘中立性’，又不假定自我消解，而是包含对我们自己的前见解和前见的有意识同化。我们必须认识我们自己的先入之见，使得本文可以表现自身在其另一种存在中，并因而有可能去肯定它实际的真理以反对我们自己的前见解。”[55]在刑法学解释中，“解释假定必须在规范文本的基础上借助法学方法论的规则来检验。”[56]
所以，任何一位解释者都不要以为自己的前见就是所谓立法本意或者法律的真实含义，也不要以为自己的前见就是对法条的唯一解释结论，更不要将自己的前见视为真理或者教义。解释者不可固守前见，而应当将自己的先前见解置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果自己的前见符合正义理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种前见。但是，当自己的前见有悖正义理念（或违背普通的正义标准）时，必须放弃它；当前见与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，必须放弃它；当自己的前见不能公平地处理现实案件时，也必须放弃它。放弃前见之后，应当寻求新的解释假定，再将新的解释假定置于正义理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。[57]唯有如此，刑法学的解释循环才是良性循环，才能得出妥当的解释结论。
3.解释者必须消除自己的偏见
如前所述，“一切理解都必然包含某种前见”，“‘前见’其实并不意味着一种错误的判断。它的概念包含它可以具有肯定的和否定的价值，[59]换言之，”前理解可被当作一样有用的资产，或是一个危险的罪犯。“[60]如果解释者在任何情况下都坚持自己的前理解，就意味着在进行恶性循环，所形成的只是偏见。这种偏见意味着解释者缺乏深入的探讨，不能形成的新的前理解，更不能从新的前理解中进一步提出问题的答案。所以，在从前理解出发进行解释时，也必须对前理解进行防范。”正如弗格森所说的，“所有知识都是难以理解的，若要有所领悟，就需要我们付出极大的努力，而且绝不能忽略对自己个人和社会模式所加诸的前理解做出防范”。[61]
偏见不仅只是解释论上的恶性循环，更主要的是一种不应有的解释态度，它是建立在错误和不灵活的概括基础上的一种反感态度。偏见具有以下基本特征：以有限的或者不正确的学术观点、信息来源为基础；过度的类化或者概括，强调共性、不讲个性；先入为主，对问题的判断渗透了强烈的个人感情；一旦形成某种观念，便固执己见。例如，长期受德国、日本刑法学影响的人，可能对前苏联或者英美的刑法理论持有偏见，认为后者的一切理论都是没有价值或者存在缺陷的；反之，全盘接受了前苏联刑法理论的学者，也可能对德国、日本刑法理论持有偏见，认为后者存在诸多缺陷与问题，没有借鉴的价值。
一个解释者对某些观点存在偏见的同时，一般会对相反的另一些观点存在偏好。这里所称的偏好，是指解释者对某些观点的喜好程度，它是潜藏在解释者内心的一种情感和倾向。这种偏好既可能源于一种客观的判断，也可以基于因心理感受而给出主观的判断，但引起偏好的感性因素多于理性因素。可以认为，在刑法学研究中，偏好与偏见是一种态度的两个侧面。
……
四、价值判断与逻辑结论
（一）刑法学的判断主要是价值判断而非逻辑结论
……
刑法是正义的文字表述。正义是成文刑法的基本价值，是立法者的目标。刑法之所以生机勃勃，就是因为其中蕴藏着正义。但是，“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变化无常、随时可以呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。”[70]要彻底认清和准确描绘刑法这张脸实在不容易，解释者确实难以看清刑法这张脸上的各种表情、感情与心情。着眼于被害人及其家属的悲伤与愤怒时，常常会忽略对犯罪人人权的保障和对犯罪人将来的期望与祈盼；着眼于对犯罪人的怜悯与体恤时，往往会忘记一般预防的需要和一般人对犯罪的愤懑与怨恨；认为需要对犯罪人科处作为报应的刑罚时，可能疏于考虑是否存在预防犯罪的必要；认为没有预防犯罪的必要时，社会大众又可能基于正义感情而要求处罚犯人；即使人们知道需要考虑对立一方的心情，但也很难找到进入对方错综复杂心灵的途径。所以，对刑法这张脸的描绘与对“法是什么”的叙述一样，“不可能存在一个权威性的整体或最终的解释，可能总是存在着不同于一种叙述的另一种叙述，总是存在着应予考虑的另一个因素。所有的解释都倾向于强调某些特征而忽略其他特征。”[71]一个解释者为某种观点提供的证据、理由或者实例，只能显示出这种观点多多少少更具有合理性。“这与其说是提供证明不如说是确认合理，与其说是提供证据不如说是说明可能。文本的解释是一种论证的学说，它可以避免怀疑主义却不渴求完全肯定。”[72]
（二）基于价值判断所得出的结论只能是一种假设
正因为刑法的解释不是真理的判断，而是价值或正义的判断，正因为“在法理学中，不存在决定正确解释的逻辑”，[73]对刑法的任何解释都不可能是最终的权威解释，所以各种解释结论与学术观点都是一种假设而已。用波普尔的话说：“任何科学的理论都是试探性的、暂时的、猜测的：它们都是试探性的假说，而且永远都是这样的试探性的假说……我们无法确定任何一个理论是不是真理，因而我们必须作好准备，有些最为我们偏爱的理论到头来却原来并不真实。”[74]每一个解释者都应当意识到，自己对刑法所做出的各种解释，只是自己的价值判断，而不是逻辑结论；自己得出的各种结论，可能并不合理、妥当，因而需要进一步的探索。
例如，刑法理论原本采取旧过失论，新过失论的产生，则由来于所谓被允许的危险。亦即，19世纪后半叶，随着科学技术的发展，工业化进程加快，德国的矿山、煤气、铁道企业发展迅速。巴尔（v.Bar）意识到，社会生活中不可避免地存在一定的危险行为。进而认为，如果为了完全防止实害的发生而要求采取过度的预防措施，就排除了所有企业活动的可能性。因此，如果预防措施与有益的企业活动不均衡（对预防措施的要求过高），即使行为人懈怠了这种预防措施，也不能认定为过失犯罪。[75]这一观点得到了许多学者的赞成，形成了新过失论。
表面上看，新过失论的产生似乎是一种逻辑结论，然而，“这一主张，绝不是从历史性的科学技术进步中符合逻辑地演绎出来的结论。在社会存在诸多危险的前提下，认为即使导致一定的牺牲，也应当使科学技术的进步等社会整体利益优先，是一个价值判断。”[76]换言之，从科学技术的进步、危险活动的增加这一事实出发，完全可能形成相反的价值判断。例如，国内外学者均认为，随着科学技术的发展，风险越来越普遍、愈来愈严重，刑法应当扩大处罚范围。例如，国内学者指出：“随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用，虽然经济效益得到了极大的提高，但其危险性也在激增……我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计，这与从重处罚公害犯罪的法理相背离。当前，应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中，对过失危险犯作出规定……避免或减少可能造成的危险或实害。”[77]我国刑法理论关于风险刑法的观点基本上直接或者间接来源于德国刑法理论。近年来，德国学者注重风险社会中的风险，强调刑法的预防性导向。[78]德国学者指出：“鉴于刑事政策上有必要存在的预防性导向，除了有限的刑法性前场保护外，一种旨在阻止危险的警察法也是必要的。”[79]这些观点妥当与否另当别论，但可以肯定的是，其都是以科学技术的发展、社会危险的增加为根据得出的结论。换言之，现代社会是一个危险的社会，被允许的危险的法理、新过失论以及风险刑法理论，都只是一种价值判断，而不是必然结论。“在危险增加的社会，有的人会重视危险行为的危险性，有的人会重视危险行为的有用性；重视的内容不同，便会形成不同的价值判断。在一种社会现实导致人们做出两种相反的价值判断时，我们对其中任何一种价值判断形成的结论，都必须持谨慎的态度。”[80]既不能认为自己的价值判断就是逻辑结论，也不能认为他人的价值判断毫无意义。
断而已，而不可能是逻辑结论。
同样，在犯罪论体系问题上，我国刑法学现在是应当采取源于前苏联的四要件体系，还是照搬德国、日本的三阶层体系，抑或对相关体系进行改造建立一种独特的犯罪论体系，都只是价值判断问题，而不可能是逻辑结论。上世纪50年代照搬前苏联四要件体系的必然性，不意味着现在还必须继续采用这种体系，其他部门法没有继续采用前苏联的体系，就充分说明了这一点。改革开放后，刑法学者得以了解德国、日本的三阶层体系，部分学者对三阶层体系产生了浓厚的兴趣，但这也不是移植三阶层体系的理由与逻辑结论。况且，一种犯罪论体系被多数人接受是暂时的，而不是永久的，如同平野龙一教授所言：“并不存在惟一‘正确’的体系。”[81]所以，在犯罪论体系问题上，同样不存在逻辑结论。笔者主张采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，也只是笔者的价值判断。
（三）即使基于客观事实得出的结论一般也属于价值判断
在刑法学研究领域，不仅一般性理论探索得出的结论属于价值判断，即使是基于客观事实得出的结论，一般也属于价值判断，而不是逻辑结论。
……
（四）区分价值判断与逻辑结论的重要作用
对于学术研究而言，区分价值判断与逻辑结论，具有重要作用。如果刑法解释者认识到自己的解释结论是逻辑结论，就必须坚持这种逻辑结论；反之，如果认识到自己的解释结论只是自己的价值判断，就会进一步考虑导致自己做出这种价值判断的原因，因而会认识到其他人可能形成与自己不同的价值判断，进而避免固执己见。同样，倘若刑法解释者认识到他人的结论是逻辑结论，即使这种结论与自己的结论不同，也必须赞同他人的逻辑结论，修正自己的结论；反之，如果认识到他人的结论只是价值判断，就会进一步考虑他人做出这种价值判断的原因，而不至于盲目顺从他人的价值判断。
当然，“我们要澄清对于价值判断的一个常见误解。不少初学者误以为，所有的价值判断都同等地合乎情理，人们可以随其所好地接受任何价值判断。持这种观点的人认为：价值判断纯属个人意见，价值判断可以免于经受批判性的检验、决策。”[86]易言之，解释者不可认为，由于刑法学基本上是一种价值判断，价值判断因人而异，所以，解释者完全可以各说自话，任何人都不得批判他人的价值判断。其实，刑法学的价值判断并非具有随意性。在仅仅涉及喜好的时候，的确会形成五彩纷呈的价值判断，但在涉及严肃的道德价值判断、法律价值判断时，情况便明显不同。因为法律的价值判断涉及的不是特定的个人，而是一般人，不可能由个人的价值判断所左右。所以，对于严肃的法律价值判断，各方要展开激烈的争辩，从而形成一般人可以接受的结论。概言之，“当人们展示不同嗜好的时候，无须展开批判性思维；但就严肃的道德话题展开批判性思维是至关重要的。”[87]
五、学术批评与自我反省
（一）刑法学研究需要学术论争与学术批评
……刑法学的争论仍然是必要的。如前所述，法律的价值判断是并非仅仅涉及个人喜好，而是涉及一般人的利益，必须通过争论形成一般人能够接受的判断。从学术研究的角度而言，说“不”的人必然要讲出理由与根据，这对于双方都是有利的。正确的和理性的结论需要一种解释，错误的和非理性的结论需要另一种解释。当一个人说“网络属于刑法第293条规定的‘公共场所’”时，他需要一种解释；同样，当另一个人说得出相反结论时，他也需要一种解释。对立的双方多多少少会了解乃至倾听对方的理由与根据，从而会不断完善自己的观点或者放弃自己的观点。刑法学界五花八门的观点，也并非像人们想象的那样，不利于刑事司法实践。事实上，五花八门的观点如同超市里形形色色的商品，司法人员认为哪一种观点能妥当地解决具体案件就挑选哪一种观点，而且是免费的。所以，理论上的争论对司法实践也会大有裨益。
正是基于以上考虑，笔者近几年来一直提倡刑法学的学派之争。[93]学派之争离不开学术批判。刑法学的价值判断特征与批判性思考是完全一致的。“批判性思考的本质是评价。因此，可以把批判性思考界定为我们用以检验各种主张和论据，并判定哪些具有优点、哪些不具有优点的过程。换言之，批判性思考就是寻找答案，是一种探究。不足为奇，批判性思考中所使用的最重要的技巧之一是提问探索性的问题。”[94]任何一个解释者都需要把问题和争论视为令人兴奋的挑战，而不能视为对自我的损害或者威胁。争论、批判、反省在刑法学研究中起着特别重要的作用。
（二）当下的学术批判所存在的问题
如所周知，我国刑法学界也存在学术批判，但是，当下的学术批判存在诸多缺陷。[95]在笔者看来，主要有三个方面的问题需要克服。
1.没有理解他人观点或者没有明白问题所在就展开批判
例如，有人批判道，在违法性实质问题上采取法益侵害说即结果无价值论，但在财产罪保护法益的问题上采取占有说，是自相矛盾的。[96]这种批判显然没有正确理解对方观点与问题所在。当占有说将他人对财物的一定占有作为法益保护时，行为人侵害了他人对财物的占有，就意味着侵害了法益，在此没有任何矛盾之处。再如，有人指出，德日刑法理论存在诸多矛盾，如“一方面强调罪责自负的自己原则，另一方面却要坚持‘部分行为全部责任’”[97]。然而，这一批评完全建立在误解的基础之上。就共同正犯而言，实行“部分实行全部责任”原则，并不意味着违反了罪责自负原则。因为“部分实行全部责任”中的“责任”实际上是指客观归责，即强调的是违法的连带性。罪责自负中的“罪责”则是非难可能性意义上的责任，只能个别判断，这其中没有任何缺陷。
学术批判以正确理解对方的观点为前提，而不能建立在曲解对方观点的基础上。如果没有正确理解对方的观点就加以批判，不仅不可能被对方接受，而且也降低了自己的学术水准。如果解释者都采取这样的批判态度，刑法学中的争论就可能陷人恶性攻击，不仅没有任何意义，而且严重妨害刑法学的发展。要正确理解对方的观点，就需要系统阅读对方的论著，准确了解对方的基本立场，弄清对方的基本思路，明白对方的基本理由，弄懂争论的问题所在。不可断章取义，不能望文生义，更不能为了批判而歪曲对方的观点。在这一方面，我国刑法学界还需要付出巨大努力。
2.从立法论角度批判解释论的结论
如所周知，刑法学的本体是解释论，而不是立法论。可是，我国刑法学一直存在不区分解释论与立法论的现象，当他人提出的观点是对现行刑法的解释结论时，总是有学者会从立法论角度提出批评或者反对意见。例如，如果按照通说，当被教唆的人连预备行为也没有实施时，应适用刑法第29条第2款，对教唆犯可以从轻或者减轻处罚；而当被教唆的人实施了犯罪预备行为，教唆犯与被教唆的人构成共同犯罪预备时，应适用刑法第22条，对教唆犯可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。二者相比，确实会出现处罚不协调的现象。只有采取教唆犯从属性说，才能克服这种矛盾现象。[98]可是，坚持教唆犯独立性说的学者却指出：“要想解决上述处罚不协调的问题，只能是修改刑法的规定，即对单独教唆犯按预备犯的规定处罚。”[99]这显然是在解释论上遇到困惑时，希望通过立法来解决自己的问题。这种研究方法明显不当。
解释者是在既有的刑事立法之下，从解释论上讨论对各种案件应当如何处理。一位在现行刑事立法之下主张教唆犯从属性的学者，显然不能主张删除刑法第29条第2款，也不能以刑法第29条第2款的规定存在缺陷为由批判对方的观点，只能通过解释、论证维持自己的结论。同样，一位主张教唆犯独立性说的学者，也不能为了使自己的结论妥当，而要求刑法增设某项规定。道理很简单，倘若将立法论与解释论混为一谈，就没有办法争论。例如，倘若甲根据现行刑法第267条的规定得出“抢夺数额较小的财物不构成抢夺罪”的结论，而乙却从立法论上说“刑法第267条的规定不当，对抢夺数额较小的财物应当以抢夺罪论处”，就根本没有形成争论。所以，刑法解释者不要将立法论与解释论混为一谈，持不同观点的学者要在同一层面展开争论，既不能从立法论角度批判解释论的观点，也不应从解释论的角度批判立法论的观点。
3.单纯批判而不善于倾听和借鉴自己所反对的观点
例如，有学者针对德国三阶层理论中的违法性指出：“同一法定事由（如紧急避险）就既可能是违法阻却事由也可能是责任阻却事由，将本来较为简单的问题却由于体系的层面分离搞得异常复杂，以致不但会使司法者一头雾水，就是理论家们时常也晕头转向，难梳理路。”[100]然而，将紧急避险分为阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险，刚好是明确区分了违法与责任的三阶层体系的优点。这种区分如同正当防卫杀人与精神病人杀人的区分，不仅可以解决许多具体问题（如在阻却责任的紧急避险的情况下，避险行为所造成的损害可以等于所避的危险；对于阻却违法的紧急避险不得进行防卫，但对阻却责任的紧急避险则可以进行防卫，如此等等），可以说明不同的紧急避险不成立犯罪的实质根据与具体条件，并且在其体系上天衣无缝。况且，德国的司法者在此问题上并没有一头雾水，其理论家更没有晕头转向。解释者不能因为自己晕头转向，就认为其他人也会晕头转向。事实上，如同必须区分正当防卫杀人与精神病人杀人一样，区分阻却违法的紧急避险与阻却责任的紧急避险，刚好是我国刑法学需要借鉴的理论学说。
或许任何观点都有其存在的理由，即使不同意对方的观点，也要对对方的观点保持兴趣。“现在人们普遍承认，科学事业是在科学团体之内、在制度化的背景下发展的。”[101]刑法学研究是群体性的事业，这种群体性不是表现为由许多人共同完成一个课题，而是表现为各个人与他人的对话和沟通、各个人借鉴与批评他人的学术观点。所以，刑法学的研究需要“对他人的思想感兴趣，因而愿意专心地阅读和倾听，即使他们往往不同意他人的观点。”[102]刑法解释是一种价值判断，由于它涉及的不只是自己的喜好，故每个解释者都要乐意进入不属于自己的价值体系，了解他人的学术观点，并且善于从他人的研究中获得启发与收益。后人将前人推倒后站在原地时，后人与前人一般高，因而视野相同；后人站在前人的肩膀时，后人高于前人，视野必然更为开阔。
（三）要学术批评，更要自我反省
思考分为创造性与批判性两大类。刑法学研究主要是一种批判性思考。但是，批判性思考并不只是批判他人的观点，而是包括对自己观点的反省。“以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识自己的局限性，能看到自己的缺点”，[103]是批判性思考的重要特征，刑法解释者需要不断反省自己的价值判断与学术观点。但在这一方面，我国刑法学的研究同样存在缺陷，因而需要改进。
在法学界，虽然存在整体的反思，但缺乏个体的反思；虽然大家都认为法学整体是落后的，但几乎没有人承认自己的理论是落后的。刑法学界也是如此。可是，如果没有个体的反省，整体的反思是无用的，刑法学整体依然落后。因为刑法学整体的进步，依赖于个体研究者的进步。一个不反省自己价值判断与学术观点的学者不可能有学术进步；单纯批判与指责对方理论的缺陷，并不能表明自己所坚持的理论就是合理的。所以，刑法学者要善于反省自己的价值判断与学术观点。因为反省意味着承认自己的价值判断与学术观点可能存在缺陷，一旦认识到自己的研究有缺陷，就必然会有改进、有发展。
即使一位学者认为自己完全掌握了刑法学的真理，也不能仅仅守住这些真理。因为真理是无限的，单纯守住真理意味着没有发展和进步，所以，“追求真理比拥有真理更珍贵”。[107]
中国的刑法学需要发展、应当进步。说国家刑法是时代文化的一面镜子也好，说刑法是社会意识的忠实反映也罢，说刑法是社会道德的晴雨表也罢，刑法都必须紧跟时代的步伐，必须敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化。即使刑法的文字表述一成不变，刑法的真实含义也会不断变化，因为社会结构与国民价值观的变化会不断地填充刑法的真实含义。对刑法规范的任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的事实而言；如果试图用最终的、权威性的解释固定刑法的真实含义，必然使刑法丧失应对社会变化的机能。所以，作为法典的刑法可能一字不变，但刑法学的内容则要发展、要进步。整个国家的刑法学的发展与进步，依赖于每个刑法人在学术上的发展与进步。任何一个刑法人，不管是固守传统，还是坚持革新，抑或标新立异，不管是维护中国特色，还是引进外国理论，抑或二者兼具，不管是坚持行为无价值论，还是主张结果无价值论，抑或采取二元论，不管是喜欢批评他人的学说，还是喜欢创造自己的学说，抑或既破且立，都应当有进步、有发展。换言之，刑法解释者可以不赞成他人的学说，可以维护自己的观点，但是，必须进步、应当发展。如果每一个刑法解释者只是维护自己早已形成的立场与观点，没有丝毫发展与进步，中国刑法学就不可能有发展与进步。
悄悄法律人
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