#头条创作挑战赛#
作为10年执法人员、4年公职律师，笔者结合平时执法监督与办理行政复议行政诉讼案件工作中遇到的共性问题和一些法律法规规定，简要分析下市场监督管理执法办案需要注意的十方面的问题，供广大消费者、生产经营者和有关执法人员参考，欢迎收藏点赞转发关注！
一、有关期限
1、立案
办案机构应当在收到投诉举报、移交移送等案件线索之日起15个工作日内应当报领导批准后立案，特殊情况下经报批可以延长15个工作日。
2、投诉举报
对不属于受理市场监管部门管辖的投诉举报，相关执法办案机构应在收到投诉举报之日起3个工作日内告知（互联网、电话、短信、电子邮件、传真、信函）相关投诉举报人并留存相关凭证。
对投诉举报有处理权限的办案机构应自收到投诉之日起5个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知（互联网、电话、短信、电子邮件、传真、信函）投诉人并留存相关凭证。
举报人实名举报的，有处理权限的办案机构应当自作出是否立案决定之日起5个工作日内告知（互联网、电话、短信、电子邮件、传真、信函）举报人并留存相关凭证。
3、申请复检：《食品安全法》第八十八条第一款：对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请；《产品质量法》第十五条第四款：生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的市场监督管理部门或者其上级市场监督管理部门申请复检。
4、责令改正期限及复查期限应当及时合理：《行政处罚法》第二十八条第一款规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。关于责令改正的期限，法律法规并未明文统一规定，但行政行为一定要合理。举例说明：特种设备现场检查中发现未办理使用登记或存在需要更换设备等违法行为，其整改期限至少应大于行政相对人准备申报材料＋行政机关办理使用登记发证的期限；现行有效的《特种设备安全监督检查办法》第二十九条规定 被检查单位应当根据特种设备安全监察指令，在规定时间内予以改正，消除事故隐患，并提交整改报告。市场监督管理部门应当在被检查单位提交整改报告后十个工作日内，对整改情况进行复查。复查可以通过现场检查、材料核查等方式实施。
实践中，个别办案机构下达责令整改通知书或《特种设备安全监察指令书》，责令行政相对人7日内改正，然后过了几个月去复查，这样就缺乏行政执法的合理性和严肃性，不值得提倡。
5、行政复议答复及行政诉讼答辩：
被提起行政复议的办案机构应当自收到《提出行政复议答复通知书》之日起十日内，向行政复议机关提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
被行政相对人提起行政诉讼的办案机构，应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。
6，办案期限：《市场监督管理局行政处罚程序规定》第六十四条 适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。
案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定、权利人辨认或者鉴别、责令退还多收价款等时间不计入前款所指的案件办理期限。
7、查封扣押期限：
必须报分管领导批准，一般最长期限是三十日而不是一个月（查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间）特殊情况下报分管领导批准后最多延长三十日（食品违法行为最多可以延长45天）。
8、告知到决定：行政处罚告知书送达到作出行政处罚决定不能少于5个工作日。
9、行政复议和行政诉讼：注意行政复议最短60天，法律超过60天的的除外，注意：价格等领域违法行为行政复议前置案件的行政处罚决定书中的时间（60日＋15日）；提起行政诉讼期限一般是6个月，《专利法》（15日）、《计量法》（15日）等法律另有规定的按其规定。
10、关于行政强制执行：市场监管部门没有法定的强制执行权，只能申请人民法院执行。申请强制执行前应当催告行政相对人履行，催告履行十日内仍不履行的，应当申请法院强制执行。行政处罚决定书中加处罚款是可选项，但是一旦选择了，到了申请人民法院强制执行环节就要一并申请（合理把握申请强制执行时间：行政相对人提起行政复议行政诉讼期限届满之日起3个月内）,复议诉讼期间加处罚款中止计算。
二、裁量权使用
所有行政处罚裁量应统一适用《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》、《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》、《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》等。
1、引用应准确，避免自相矛盾：行政处罚裁量权引用的规范内容应准确，不能使用互相冲突模棱两可的内容，举例说明：食品违法案件中，行政相对人积极配合调查、如实陈述违法事实、并如实提供有关证据资料的，这是可以从轻减轻处罚的理由，但是，当事人在责令改正后拒不改正的却属于从重处罚理由，有从轻也有从重，如果结果再按从轻或者减轻就明显不合理。上限和底线差中的前30%部分属于从轻，后30%属于从重，中间算一般，比如销售不符合食品安全标准的处罚，货值金额一万以下的，处罚款5-10万，此时，6.5万以下属于从轻处罚，8.5万以下属于从重，6.5万-8.5万之间算中限。
2、减罚事由最好法定，法在规前：减轻处罚时，最好用法定理由，目前通用的法条只有《行政处罚法》第三十二条当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的及《反不正当竞争法》（第二十五条 经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。）等具体法律中的条款规定，不符合法定从轻减轻事由的，可使用总局或省局裁量权规则，但一定定要严格符合条件。
3、规则中从轻减轻处罚理由如何理解？
因为《行政处罚法》第五十五条规定“当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠”，所以，积极配合调查时当事人法定义务。不是从轻减轻处罚的充分理由。如省局裁量权规则中可以依法从轻减轻行政处罚的理由之“积极配合调查，如实陈述违法事实，并如实提供有关证据资料的”就一定要同时符合以下情形才行：1、积极配合调查2、如实陈述有关违法事实3、如实提供有关证据材料，三者缺一不可。
4、法定不罚、首违不罚、附条件不处罚
符合不予行政处罚条件的应不予行政处罚：
关于法定不予行政处罚的条款目前掌握的主要有：
《行政处罚法》第三十三条规定：违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。
《食品安全法》第一百三十六条 食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。
《商标法》第六十条：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。（不予行政处罚）
结合《行政处罚法》和《食品安全法》的规定可以很明显的得出结论—在常见的食用农产品等食品抽检中，被抽检单位如果严格履行了进货查验等义务、对食用农产品不合格不知情、且能如实说明进货来源的，此时就不宜再进行行政处罚。
此外，符合山东省司法厅可以不予行政处罚的事项“公司主要事项变更未及时办理登记”、“未明码标价”、“广告标注国家级最高级”、“未悬挂营业执照”等事项出现时，并非一律不予行政处罚，而是要区分“首违不罚”还是“符合条件”不处罚：比如：公司、个体工商户登记事项发生变更时，未依法办理变更登记，只要自行改正或者在行政机关责令改正的期限内改正，就不予行政处罚，但是，未明码标价的也要同时符合“首次被发现、未造成危害后果、无违法所得”等条件才不予行政处罚。
三、管辖权和追溯
之所以两个问题一起谈，因为二者往往密不可分。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚原则上由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。（网络交易电子商务违法案件有例外情形，详见《市场监督管理行政处罚程序规定》第十条、第十一条...）。因此，在查处流通使用环节的食品安全、特种设备安全、产品质量安全等领域违法行为时，对生产加工地及合同履行地均不在我县的违法行为，应及时函告有关地区的相关部门，从源头上纠正违法行为。
此外，根据《档案法》等法律法规的相关规定，一般程序立案的行政执法案卷需要永久保存。因此，不建议案卷中出现执法机关内部各办案机构互相通报的文书，后患大。
四、一事不再罚和从一重处罚
《行政处罚法》第二十九条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
举例说明：1、行政相对人使用特种设备未办理使用登记，同样的问题以前已处罚，就不能再以未办理使用登记处以罚款（应全面理解《特种设备安全法》第八十三条的相关规定）2、某无证无照食品经营者发布虚假广告销售食品欺骗消费者，同时违反了《食品安全法》、《广告法》和《无证无照经营查处办法》的规定，货值金额不足一万的，此时就应该用《广告法》进行处罚（罚款20万-100万）。
五、没收违法所得
《行政处罚法》第二十八条第二款规定：当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
请注意以下三点：
1、所有违法行为都要没收违法所得（价格等领域多收价款需要退赔的除外）；无法计算能不能按无违法所得计算？
《行政处罚法》第四十条明确规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚。
例外规定：
《加油站计量监督管理办法》第十条：加油站经营者违反本办法规定，拒不提供成品油零售账目或者提供不真实账目，使违法所得难以计算的，可根据违法行为的情节轻重处以最高不超过30000元的罚款。
已废止的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》规定-六、出现下列情形，对于哄抬价格违法行为，市场监管部门可以按无违法所得论处。
(一)无合法销售或者收费票据的;
(二)隐匿、销毁销售或者收费票据的;
(三)隐瞒销售或收费票据数量、账簿与票据金额不符导致计算违法所得金额无依据的;
(四)实际成交金额过低但违法行为情节恶劣的;
(五)其他违法所得无法准确核定的情形。
2、违法所得一定要与违法行为有因果关系；如无证无照经营、销售不合格或过期产品，传销等，但是，单纯的未保存检查记录、未建立台账等违法行为就不存在违法所得问题。
3、违法所得计算方式：原则上按货值金额来算。但总局新的规章出台之前，根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定，违法生产销售商品提供服务仍按“获利”（销售收入－购进价款），根据《市场监管总局办公厅关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见》市监稽发〔2021〕70号，食品货值金额计算方式如下：
六、法制审核和集体讨论
根据《行政处罚法》第五十七条第二款、第五十八条和《市场监督管理行政处罚程序规定》第五十条、第六十条第二款的规定：涉及涉及重大公共利益的，案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的等情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚的案件，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。上述案件经过法制审核通过后，拟给予行政处罚的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。对拟减轻行政处罚、自然人（个体工商户）罚款（含没收违法所得）1万、对法人和其他组织罚款（含没收违法所得）10万以上的案件，应该提交执法部门单位领导集体决定。
七、行刑衔接
重点是落实《食品安全法》、《药品管理法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等法律法规和济食药安办字〔2021〕7号《关于进一步加强食品药品领域行政执法与刑事司法衔接工作的通知》的要求。一是线索通报，涉及《食品安全法》中的无证经营、制售不符合食品安全标准的食品等；根据与公安机关的多次沟通，故意添加有毒有害物质的“毒豆芽”等食品违法线索应认真调查后移送公安行政拘留或刑事立案侦查。
八、公示与隐私保护
《政府信息公开条例》第二十条 行政机关应当依照本条例第十九条的规定，主动公开本行政机关的下列政府信息：（六）实施行政处罚、行政强制的依据、条件、程序以及本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。
《市场监督管理行政处罚程序规定》第六十三条 市场监督管理部门作出的具有一定社会影响的行政处罚决定应当按照有关规定向社会公开。
《企业信息公示暂行条例》第六条 工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统,公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息:四)行政处罚信息。第十条 企业应当自下列信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示:(五)受到行政处罚的信息。
《山东省人民政府办公厅关于做好行政许可和行政处罚等信用信息公示工作的实施意见》鲁政办字〔2016〕4号》：各市、县政府工作部门要在行政许可、行政处罚做出决定之日起7个工作日内，在本部门的门户网站及本级政府门户网站进行公示，并将公示内容同步推送至“信用中国”“信用山东”网站、省政府门户网站。
《市场监督管理行政处罚信息公示规定》
第五条 市场监督管理部门应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其他法律法规的有关规定，建立健全行政处罚信息保密审查机制。公示的行政处罚信息不得泄露国家秘密，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。
第六条 市场监督管理部门公示行政处罚信息，应当遵守法律法规关于商业秘密和个人信息保护的有关规定，对信息进行必要的处理。
第十六条 市场监督管理部门应当严格履行行政处罚信息公示职责，按照“谁办案、谁录入、谁负责”的原则建立健全行政处罚信息公示内部审核和管理制度。办案机构应当及时准确录入行政处罚信息。负责企业信用信息公示工作的机构应当加强行政处罚信息公示的日常管理。
九、有关法律法规规章和规范性文件
《行政处罚法》，自2021年7月15日起施行。
《市场监督管理行政处罚程序规定》，2021年7月15日起施行。
《市场监督管理行政处罚听证办法》，2021年7月15日起施行。
《市场监督管理行政处罚信息公示规定》，2021年9月1日起施行
《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》，2021年9月1日起施行
《市场监管领域重大违法行为举报奖励暂行办法》，2021年12月1日正式施行
《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》自2021年7月17日起施行，有效期五年。
《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》自2021年12月20日起施行，有效期至2026年12月19日。
财政部关于印发《罚没财物管理办法》的通知，自2021年1月1日起实施。
十、关于职业打假人
1、证明自己是生活需要—要求提供证明，谁主张、谁举证：《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十五条 投诉有下列情形之一的，市场监督管理部门不予受理：（三）不是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，或者不能证明与被投诉人之间存在消费者权益争议的；
2、举报案件—打时间差、缓和矛盾，已经立案的举报不重复受理。
3、核验举报人身份与举报频率，可以依法要求提供“手持身份证照片”等
