一、董监高的法定义务
对于公司而言，其最高权力机构虽为股东会（或股东大会），但公司的实际经营管理是由公司的董事会主导，由总经理、副总经理以及其他高级管理人员为核心的管理层负责决策执行的，监事会或监事作为公司的监督机构起到监督作用，这就是典型的“三会一层”管理制度。
公司的董事、监事和高级管理人员是公司的核心人物，根据法律和公司章程规定享有一定的决策、管理和监督权利，同时也需承担相应的法律义务和法律责任。
《公司法》第一百四十七条第一款规定了董监高的两大义务：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”
1.忠实义务
忠实义务是公司董监高的最低义务与最低标准。忠实义务要求董监高对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重，不得损公肥私，侵害公司和股东利益。
《公司法》在第一百四十八条中明确列举了董事和高管人员在此方面的行为准则：
（1）不得挪用公司资金；
董事和高管未经公司同意，将资金挪给自己、其他企业或个人，都属于挪用公司资金，这种行为会导致公司对外偿债能力降低并损害股东利益，直接影响到公司运营的安全性。
（2）不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
部分股东为了逃避税收，以个人银行账户代替公司账户进行收付款，从而实现隐瞒收入和支出从而达到少缴税款的目的。（3）不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金出借借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）不得违反公司章程规定或者未经股东会、股东大会同意，与关联公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）不得接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）不得擅自披露公司秘密；（8）不得有违反对公司忠实义务的其他行为；
同时，公司监事对公司董事、高级管理人员的上述行为有监督职责，如因其履职不到位也要承担相应的责任。
2.勤勉义务
勤勉义务是一项常常被大多数董监高所忽略的义务。部分董监高认为，只要没有故意损害公司利益就不用承担相应责任，并认为过失不能作为被追责的理由。这种想法显然是错误的。
虽然《公司法》未对违反勤勉义务的行为做出具体详述，但司法实践中法院判断董监高管履行职务是否尽到了勤勉义务时，通常判断标准主要是以下三点：
（1）是否出于善意；
（2）是否负有在类似情形、类似地位具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；
（3）是否有理由相信其是为了公司的最大利益。
而对于上市公司董监高来说，其勤勉义务则规定得更为详细。《上市公司信息披露管理办法》第三十一条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员应当勤勉尽责，关注信息披露文件的编制情况，保证定期报告、临时报告在规定期限内披露。
此外，中国证监会在对河北宝硕股份有限公司出具的行政处罚决定书中明确阐述了上市公司董监高的勤勉尽责义务包括以下三个方面：
（1）督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度；
（2）通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则；
（3）能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正，对拒不改正的要及时向监管部门举报。
公司的董监高作为公司管理核心，在公司经营过程中起着举足轻重的作用，因此在经营公司时必须严格履行忠实和勤勉义务，维护公司利益，否则，可能面临承担民事责任、行政责任、甚至刑事责任等法律风险。
二、董监高履职中的法律责任风险
（一）民事责任风险
民事主体承担责任的前提是该主体违背其所需承担的民事义务。因此，如董监高未履行忠实和勤勉义务，侵害了公司债权人利益，则可能需要承担相应的民事责任。
主要有以下四个方面：
1.董监高违反忠实义务取得的收入归公司所有
公司归入权是指公司对因利益相关者违反法律规定或者公司章程规定实施某些交易而取得的溢出利益，享有主张收归公司所有的法定权利。
《公司法》第一百四十八条规定：董事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入，应当归公司所有。
值得注意的是，现行《公司法》虽规定了董监高均对公司负有忠实义务，但其仅规定了董事、高级管理人员违反忠实义务取得的收入归公司所有，而将监事排除在外。因此，实践中对于监事违反忠实义务取得的收入，是否适用归入权，各地司法裁判并不统一。
而《公司法（修订草案）》完善了这一缺陷而将监事纳入到了归入权的义务主体中：
《公司法（修订草案）》第一百八十六条：董事、监事、高级管理人员违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。
2.董监高未履行对公司股东出资的监督义务的，应承担连带赔偿责任
公司财产来源于股东出资，向公司缴纳出资是股东应尽的义务，如果股东不按时、足额缴纳出资，或者出资后将其抽逃，那么，法律就要求股东承担相应的责任。
而董监高对公司股东出资具有监督义务，倘若董监高未积极监督股东履行出资义务，侵害债权人利益的，亦应当对债权人承担相应责任。
主要包括：
1）股东增资时未全面履行出资义务，董监高未督促增资股东及时缴纳出资的，应承担相应责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称“《公司法司法解释（三）》”）
第十三条第四款：股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的忠实勤勉义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后可以向被告股东追偿。
2）股东抽逃出资时，董监高未尽忠实和勤勉义务，协助其抽逃的，应承担连带责任。
《公司法司法解释（三）》
第十四条第二款：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
3.因过错或者违反法律规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任
1）因未及时办理股东变更登记造成受让股东损失，有过错的董事和高管应承担相应责任。
《公司法司法解释（三）》
第二十七条：原股东处分股权造成受让股东损失，受让股东请求原股东承担赔偿责任、对于未及时办理变更登记有过错的董事、高级管理人员或者实际控制人承担相应责任的，人民法院应予支持；受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任。
2）利用关联关系损害公司利益的董监高应承担赔偿责任。
《公司法》
第二十一条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
3）执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的董监高应当承担赔偿责任。
《公司法》
第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
4. 在公司破产、清算过程中，董监高未尽到忠实勤勉义务的，应承担责任
如董监高成为清算组的成员，则需依法履行清算义务，倘若董监高履职不适当或者怠于履行职务，其可能要承担相应的法律责任。
1）董事怠于履行义务导致公司主要财产、重要文件等灭失无法清算的，应对公司债务承担连带赔偿责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）（以下简称“《公司法司法解释（二）》”）
第十八条第二款：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
2）董事以及实际控制人未在法定期限内成立清算组，或者公司解散后恶意处置公司财产、以虚假清算报告骗取公司注销登记的，董事及实际控制人应向债权人承担责任。
《公司法司法解释（二）》
第十八条第一款：股份有限公司的董事未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
3）董监高作为清算组成员执行非法清算方案、履行清算事务时侵害债权人利益，应承担赔偿责任。
《公司法司法解释（二）》
第十九条：股份有限公司的董事，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
第二十条：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张股份有限公司的董事，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
（二）行政责任风险
因《公司法》对于董监高的行政责任没有直接规定，因此行政责任往往是最容易会被董监高们所忽视。事实上，我国法律体系下董监高们所面临的行政法律责任范围最为广泛，案诉亦较多。倘若公司董监高被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”以及作为“清算组成员”的，如存在《公司法》第十二章法律责任中规定的违法行为时，则可能面临相应的行政处罚，包括罚款、吊销资格证书等。
例如《公司法》第二百零二条：公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
此外，董监高可能承担的行政责任散见于其他法律法规中，包括个人信息保护法、广告法、消费者权益保护法、产品质量法、证券法等。
（三）刑事责任风险
《刑法》及《刑法修正案》规定的469个罪名中，我国公司董监高就面临100余项刑事犯罪法律风险，主要集中在经济类犯罪。如《刑法》第一百六十九之一条：【背信损害上市公司利益罪】：上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金……”
在民事责任、行政责任中，如果公司董监高均履行勤勉尽责义务，严格遵守法律法规所规定的义务，不作出损害公司、债权人、投资人利益行为的话，是不必承担相关赔偿责任或受到处罚的。但在刑事责任中，倘若单位发生刑事犯罪风险时，董监高一旦被认定为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，则董监高可能面临作为直接责任人员而同等受到刑事处罚的风险。
而对于董监高是否属于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，可依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定确定，一般是指对单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意、纵容等作用的主管人员，包括单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人、高级管理人员等。
除此之外，上市公司董监高除负担一般董监高应负担的忠实、勤勉等义务之外，还负担极高的信息披露义务。
三、董监高履职中的法律责任风险防范
纵使我国各项法律法规明确规定了董监高对公司负有忠实和勤勉义务，也明文禁止董监高进行挪用资金、职务侵占等违法行为，但在实践中损害公司利益纠纷的案件仍逐年递增，其中董监高损害公司利益的案件仍保持较大占比。
因此，在现代公司所有权与经营权相分离的布局下，如何规避董监高违反忠实、勤勉义务导致公司损失，是摆在公司以及公司实际控制人面前的一个重大问题。
而对于公司董监高个人而言，如果继续履职，在现有的公司治理模式管理与面临事后严苛追责甚至以签字或结果为导向的困境中，怎么做才能尽可能地控制及防范公司董监高的法律责任风险呢？
（一）公司管理层面
1.细化公司章程
公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是股东共同一致的意思表示。其载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。因此，公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。
但实践中，不少董监高仍认为，公司章程只不过是设立公司时市场监督管理部门所要求的一份书面文件而已，进而制定公司章程时往往选择让他人代办或直接从网络上下载公司章程模板，修改完基本信息应付登记后便草草了结以图省事。
诚然，一个合格的章程模版能够满足工商登记的要求，也能够满足一般公司日常运行的需要，但对于日后将多元化经营发展的公司来说，仅仅这样是全然不够的。公司章程的制定需要考虑公司的发展前景、运行管理、大小股东利益保障与均衡以及实际经营中出现的多项法律风险等。对于可预测的风险，要尽可能地用公司章程予以规避，让公司在日常运营和风险应对之时有章可循。
为了规避董监高的履职风险，公司章程内应当：
（1）细化《公司法》第二百一十六条第（一）项规定的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书以外高级管理人员范围，以确保将相关重要岗位人员纳入高级管理人员范围加以约束。若担心列举不完全、或存在遗漏的情况，亦可以用“……及由董事会聘任的其他高级管理人员”的表述进行兜底。
（2）完善公司董监高的岗位职责范围，必要时用列举式进行细化规定，以避免日后公司在证明董监高未勤勉尽责时承担较重的证明义务。例如，公司章程可以把高级管理人员因拒不执行董事会决议而违反岗位职责致使公司错失重大商业机会的情形列入高级管理人员未履行勤勉义务的具体情形中。
（3）细化董监高的权限分级管理，对于超出一定权限后的审批权交由董事长批准、董事会决议乃至股东（大）会决议。例如，为规避董事、高级管理人员关联交易损害公司利益，则可以在公司章程内赋予股东会对超过5亿金额公司交易的审批权以监督关联交易。
2.完善公司规章制度
随着近年来违反忠实义务损害公司利益责任纠纷的案件类型数量逐年递增，笔者发现不少纠纷发生的起因都来自于公司规章制度的不完善。
公司规章制度是为了进一步深化企业管理，切实维护公司利益和保障员工合法权益，规范公司全体员工行为和职业道德而形成于企业内部的一套管理制度，是企业的重要管理工具。依法制定的规章制度可保障企业运作的有序化、规范化，减少纠纷的出现，同时可防止企业管理的任意性，保护职工合法权益。
为了规避董监高的履职风险，公司规章制度应当对董监高的具体权限与后果予以明确，以达到具化、量化履职或行为边界之目的。例如：在制定财务制度时，对包括付款、借款报批、费用报销报批等关乎于公司重大利益的财务事项的权限进行细化并严格执行，定期开展财务审计，以避免董监高在利益驱使下违反忠实义务损公肥私，从而导致公司利益受损的情况出现。
3.定期开展法律风险排查
定期进行系统性法律风险排查有助于实际控制人全面掌握项目公司实际运营情况，正确发挥公司监事会、审计部门的作用，变相加强监事会、审计部门的监督职能来对董事、高级管理人员履行职务的行为进行监督调查。
而针对法律风险排查后发现的潜在风险，出具排查报告并督促高级管理人员根据相应法律建议积极整改的做法，也是一定程度上起到倒逼高级管理人员勤勉忠实履行职务的作用。
（二）个人约束层面
1.积极与会、授权明确
在康美药业案中，法院判决独立董事承担连带赔偿责任的重要理由就是独立董事“未勤勉尽责，存在较大过失”。尽到勤勉义务，要求董监高履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，即诚信地履行对公司的职责，尽到谨慎合理的注意义务，为实现公司最大利益努力工作，充分做到在其位、谋其政、行其权、尽其责。而出席或列席董事会、监事会以及股东（大）会是董监高勤勉尽责的一项基本要求。
然而实践中，公司的董事与监事常常身兼数职，对与会热情不高，并不把各项列席董事会、监事会以及股东（大）会的重要性当回事，经常用“出国在外”、“因公出差”、“生病”、“多地办公走不开”等理由作为常年不参会的借口。这样不仅使董监高未能积极参与公司重要决策会议并切实勤勉尽责，也不利于董事会、监事会以及股东（大）会充分发挥其各自在公司治理中的重要作用。
因此，会议通知要求董监高出席或列席会议的，董监高应当出席或列席，积极与会并参与公司治理、答复股东质询等事项。如实在是因个人原因无法亲自与会，应事先审阅会议材料，如需参与决策还需要求相关工作人员提供详备资料、做出详细说明，在综合考虑决策事项后审慎作出判断与决策，并在形成明确意见后另行委托合适并信任的第三人参与会议。委托他人代为出席会议时应注意提前办理请假、委托手续，另注意明确授权范围，不得全权委托。
2.谨慎签字、工作留痕
董监高在日常履职过程应积极关注公司实务，主动了解公司的经营运作情况、财务状况、对公司重大法律及财务风险进行必要监督。如果发现审阅的文件可能存在疑问，应当在职责范围内及时提出并要求解释，如有异议应及时表明、提出改进建议并督促合规，必要情况下及时向监管机构报告。对于明显虚假或不合理的表述，为避免风险，应当摒弃“法不责众”的心理，客观独立地投出自己的那张反对票。
如果签字的情况无法避免，董监高应做到对工作事项进行留痕，换而言之，应对曾经提出的不同意见以书面形式进行记载和保存，以此体现自身行为已经尽到了一个正常谨慎之人在类似处境下应有的谨慎履行义务，已经为实现公司的最大利益努力工作了。例如，在违规披露或虚假陈述案件中，法律明确了过错推定原则，即对于上市公司董监高来说，需要举出证据来证明自己尽到勤勉尽责义务并达到证明标准，也就是说，该上市公司董监高除非能够证明自己没有过错，否则需要承担民事上的连带赔偿责任。
3.通过董监高责任险转移风险
在康美药业案发后，购买董监高责任险的热潮也逐渐升温。
董监高责任险是一种以保障公司以及公司的董监高个人财产为目的的特殊职业责任保险险种。主要保障公司董监高在行使管理职责时因行为不当或工作疏忽所引起的法律责任给个人带来的损失。主要赔偿内容包括：庭外和解金额、法庭判决金额、抗辩费等。董监高责任险的保费一般由公司而非董监高个人进行缴纳，并由被投保的董监高共用保险额度。
从公司治理角度，购买董监高责任险，其实是引进保险公司的外部监督，在一定程度上优化公司的内部经营管理。从投资者保护角度，有了董监高责任险，也有利于提高投资者诉讼的积极性，更好地发挥投资者作为公司股东对董事高管的监督作用。
然而，董监高责任险虽在一定程度可以降低董监高的赔偿责任风险，但对于董监高故意实施违法违规行为，或者履职过程中存在重大过失等情况，往往会触发董监高责任险中的除外条款，保险公司一般会拒绝理赔，这点是需要务必注意的。
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