此前，我们准备了关于境内机构和个人境外付汇法律研究的系列文章与我们的客户和朋友分享，得到了很多的支持和鼓励，也收到了很多意见和建议。在此，感谢大家的关注，我们将继续与大家分享我们的经验。
全球经济增速放缓，中国市场更加受到瞩目。“面对全球经济存在的资产配置之谜，中国经济将给全球提供一个最主要的解决渠道”，很多境外投资人、境外投资管理机构拟运用境外自有资金或募集的资金向中国境内进行投资，我们特别准备了本系列文章供参考。
中国境内的私募股权投资在形式上可以区分为简单的直接投资和复杂的结构化投资，简单的直接投资通常由境外主体直接向拟投资的境内企业进行股权投资（包括股权转让和增资），复杂的结构化投资可以结合多层结构的设计，包括通过设立外商投资创业投资企业、外商投资性公司、QFLP基金等设立在境内的投资平台进行投资。我们接下来将分境外资金向境内一级市场投资（主要是指非公开市场的股权投资、债权投资和资产投资）和向境内二级市场投资（主要是指公开市场的证券投资）两个大概的方向，分别介绍各种具体的投资方式。本期首先介绍一类常见的一级市场的投资方式——外商直接投资（Foreign Direct Investment, FDI）。
一、监管
1商务主管部门
中国境内的外商投资监管主要由商务主管部门整体负责。根据中国国务院机构设置的有关规定，商务主管部门（包括商务部及其下级各地方商务主管部门）负责主管国内外贸易和国际经济合作，指导和监管外商投资工作。
（1） 外商投资企业商务主管部门审批
境外主体在中国境内的投资及再投资首先应当遵守“三资企业法”（包括《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》）《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等有关外资审批的要求。受限于三资企业法，外资主体在中国境内的直接股权投资只能以中外合资企业、中外合作企业（以下两者合称“JV”）和外商投资企业（也称外商独资企业，以下简称“WFOE”）的组织形式存在（以下统称“外商投资企业”），外商投资企业的性质为境内企业，适用中国法律并受中国司法管辖。由于中外合作企业目前已较少出现，以JV和WFOE形式存在的外商投资企业是目前最为常见的形式，在法律层面二者最主要的区别为是否包含中资成分和最高权力机构不同（JV不设股东会，其最高权力机构为董事会）两点。根据三资企业法，外商投资企业的设立、变更、注销等事项均需要经过县级或以上商务主管部门的审批，并由商务主管部门颁发/换发外商投资企业批准证书，其中包括关于股权变动的任何审批。因此，境外主体投资境内企业导致的被投企业股权变更，均应当经过商务主管部门审批，具体而言：如境外主体参股纯内资企业（股权转让或增资），该纯内资企业将变更为JV；如境外主体（包括与其他外资主体共同）100%收购纯内资企业，该纯内资企业将变更为WFOE；如境外主体（包括与其他外资主体共同）收购JV中全部中资成分，该JV将变更为WFOE；如境外主体参股JV，则将导致JV的股权发生变更；如境外主体退出其已投的外商投资企业，将导致该被投的外商投资企业的股权发生变更。
境外主体在投资外商投资企业之后，其将作为外商投资企业的股东享有股东权利。根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等有关规定，外商投资企业可以进行再投资，这意味着境外主体可以通过其所控制的外商投资企业搭建复杂的投资架构。外商投资企业境内再投资可不再受商务主管部门的前述行政事项审批限制，但仍受限于行业准入和安全审查的限制。
根据《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[2010]209号，以下简称“商务部209号文”）的规定，《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称“地方审批机关”）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。
值得注意的是，商务部于2016年5月18日发布《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法（试行）》（以下简称“港澳服务提供者备案办法”），自2016年6月1日起施行。港澳服务提供者备案办法规定，对港澳服务提供者在内地对港澳开放的服务贸易领域的投资实施备案管理，相关的港澳投资企业在取得企业名称预核准通知书后通过商务部外商（港澳台侨）投资备案信息系统在线办理设立备案。
（2） 行业准入与安全审查
境外主体对中国境内的投资将受到外资行业准入的限制，并且该等限制将穿透适用于外商投资企业的境内再投资。
行业准入
外资行业准入限制主要适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》（2015年）等法律法规。外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，均为允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。根据现行审批权限，外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和商务主管部门审批、备案；外商投资企业的合同、章程由商务主管部门审批、备案。其中，限制类限额以下的外商投资项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批，同时报上级主管部门和行业主管部门备案。根据现行有效的《外商投资产业指导目录》（2015年），限制类共计38项，禁止类共计36项，主要受限行业包括农、林、牧、渔业，采矿业，贵金属勘查开采，电力、热力、燃气及水生产和供应业，交通运输、仓储和邮政业，金融业，教育，科学研究和技术服务业，新闻机构等。但《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议另有规定的，从其规定，因此香港主体对境内投资的行业准入较一般外资而言，行业准入限制相对宽松。
安全审查
除上述一般性外资行业准入限制外，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，重点行业、敏感行业的投资将受到特殊审查和监管。首先，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”，其次，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》建立了并购安全审查制度，明确安全审查的范围[1]，并由发改委、商务部会同所涉行业和领域及相关部门共同组织的联席委员进行安全审查，主要审查内容包括对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序以及国家安全关键技术研发能力的影响。
特殊行业审批限制
在一般性外资准入限制的原则下，特殊行业的主管部门一般会有其各自适用的外资准入限制细则，境内投资领域常见的特殊行业外资限制包括互联网行业、文化娱乐行业、房地产行业等。
2外汇登记审核
中国现行外汇管理制度项下，外币和人民币的结售汇、资金的进出境（包含原币划转）均受外汇管理的限制。根据《中华人民共和国外汇管理条例》，外汇管理分为经常项目外汇管理和资本项目外汇管理，其中经常项目外汇管理需要以真实、合法的交易为基础，并受到定额购付汇的限制，因资本输出和输入而产生的资产与负债资本项目按照资本项目外汇管理，境外资本的境内投资属于典型的资本项目，应当符合外汇登记、外汇账户开立和结售汇的要求。中国境内的外汇管理制度近年逐渐开放，政策方面逐年宽松，仅就境外资本境内投资而言，即包括取消直接投资项下外汇账户开立及核准、取消直接投资项下购汇及对外支付核准、取消境外再投资外汇备案、取消直接投资外汇年检以及简化外汇审批流程等多项措施。现行境内投资核准管理主要适用《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（以下简称“汇发[2015]19号文”）和《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（以下简称“汇发[2015]13号文”）的规定，其中的主要内容包括外汇登记和结汇的外汇管理。
（1） 外汇登记
根据《中华人民共和国外汇管理条例》的相关规定：境外主体、境外个人在境内直接投资，经有关主管部门批准后，应当到外汇管理机关办理登记。但汇发[2015]13号文取消了境内直接投资项下外汇登记核准，改为由银行按照汇发[2015]13号文附件《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，外管局不再受理外汇登记，而是通过银行对直接投资外汇登记实施间接监督。
汇发[2015]13号文附件《直接投资外汇业务操作指引》进一步列明了24项外汇登记与核准事项及详细操作规程，包括境内直接投资前期费用基本信息登记、新设外商投资企业基本信息登记、外国投资者并购境内企业办理外商投资企业基本信息登记、境内直接投资货币出资入账登记等，银行应当履行直接投资外汇登记审核、统计、报告责任。
（2） 资本金结汇
根据汇发[2015]19号文，自2015年6月1日起，外商投资企业外汇资本金实行意愿结汇，外商投资企业资本金账户中经外汇局办理货币出资权益确认（或经银行办理货币出资入账登记）的外汇资本金可根据企业的实际经营需要在银行办理结汇。
外商投资企业资本金账户中经外汇局办理货币出资权益确认（或经银行办理货币出资入账登记）的外汇资本金可根据企业的实际经营需要在银行办理结汇，而同时外商投资企业仍可按照支付结汇制使用其外汇资本金。外商投资企业外汇资本金意愿结汇比例暂定为100%。
外汇资本金意愿结汇按照结汇待支付账户管理，具体而言：外商投资企业首先应当在银行开立逐一对应的资本项目-结汇待支付账户，用于存放意愿结汇所得人民币资金，外商投资企业在同一银行网点开立的同名资本金账户、境内资产变现账户和境内再投资账户可共用一个结汇待支付账户。资本金账户和结汇待支付账户的收入和支出涵盖了大部分的直接投资收入及支出[2]，但仍受到下述限制：
结汇待支付账户内的人民币资金不得购汇划回资本金账户。
外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得用于以下用途：
● 不得直接或间接用于企业经营范围之外或国家法律法规禁止的支出；
● 除法律法规另有规定外，不得直接或间接用于证券投资；
● 不得直接或间接用于发放人民币委托贷款（经营范围许可的除外）、偿还企业间借贷（含第三方垫款）以及偿还已转贷予第三方的银行人民币贷款；
● 除外商投资房地产企业外，不得用于支付购买非自用房地产的相关费用。
除以投资为主要业务的外商投资企业以外的一般性外商投资企业，以资本金原币划转开展境内股权投资的，按《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》和汇发[2015]13号文附件《直接投资外汇业务操作指引》规定办理；以结汇资金开展境内股权投资的，应由被投资企业先到注册地银行办理境内再投资登记并开立相应结汇待支付账户，再由开展投资的企业按实际投资规模将结汇所得人民币资金划往被投资企业开立的结汇待支付账户。被投资企业继续开展境内股权投资的，按上述原则办理。
提请留意
我们了解到，实践中部分外汇银行尚未开始实际执行汇发[2015]19号文规定的意愿结汇制度，一般性外商投资企业结汇完的资金账户银行仍不允许结汇资金直接用于股权投资，因此，一般性外商投资企业通过意愿结汇制度以资本金结汇或原币划转进行境内股权投资的，目前在实操中仍存在障碍。
二、跨境人民币直投
在本章节需要特别一提的是外商直接投资已不仅仅是传统意义上的以外汇资金进行投资，随着人民币国际化的发展，跨境人民币已从最初开放的跨境贸易等经常项目项下逐步扩大到资本项下，外国投资者完全可以实现以其合法在境外获得的人民币资金来中国进行投资（包括以新设企业、增资、参股或并购境内企业等形式）。人民银行、商务部以及外管局作为外商人民币直投的监管部门，已制定一系列法规，完善了外商人民币直接投资的相关事项。
1审批机关
（1） 商务部
商务部作为外商直接投资的审批机关，应在跨境人民币直接投资批复中应写明“境外人民币出资”字样、人民币出资金额及本公告第三条要求，并将批复文件及时抄送同级人民银行、海关、税务、工商、外汇等部门。这里须要注意的是，跨境人民币直投与传统的外币直接投资只是在结算货币以及开户、结汇等程序上有所不同，人民币直接投资也须符合外商投资法律法规及有关规定的要求并遵守国家外商投资产业政策、外资并购安全审查、反垄断审查的有关规定。
（2） 人民银行
外商投资企业（含新设和并购）在领取营业执照后10个工作日内，应当向注册地中国人民银行分支机构提交以下材料，申请办理企业信息登记。
（一）外商投资企业批准证书复印件；
（二）营业执照副本和组织机构代码证(如未采用三证合一)。
（3） 外管局
境外投资者以跨境人民币形式（含境外人民币资金及非居民境内人民币账户资金，下同）履行出资义务或向境内居民支付股权转让对价款的，标的企业应持商务主管部门注明以人民币出资或支付股权转让对价的核准文件等材料，到所在地外汇局办理相应的外商投资企业登记或变更登记。其他操作参照现行外资外汇管理相关规定办理。
2资本金汇入及使用、利润汇出
银行作为对既对接企业又对接人民银行、外管局的一方，承担了资本金汇入、使用及后续利润汇出等环节的主要义务，主要如下：
外商投资企业应当按照《人民币银行结算账户管理办法》等银行结算账户管理规定，向银行提交营业执照等材料，申请开立人民币银行结算账户。其中，境外投资者汇入的人民币注册资本或缴付人民币出资应当按照专户专用原则，开立人民币资本金专用存款账户存放。境外投资者在办理境外人民币投资资金汇入业务时，应当向银行提交国家有关部门的批准或备案文件等有关材料。银行应当进行认真审核，可以登入人民币跨境收付信息管理系统查询有关信息；
银行在为外商投资企业办理跨境人民币资本金入账、以及为股权出让方办理资产变现收入入账后，应即时通过直接投资系统向外汇局备案相关信息；
外商投资企业的人民币资本金专用存款账户、人民币境外借款一般存款账户存放的人民币资金应当在符合国家有关部门批准的经营范围内使用，不得用于投资有价证券和金融衍生品，不得用于委托贷款，不得购买理财产品、非自用房产；对于非投资类外商投资企业，不得用于境内再投资。外商投资企业资本金专用存款账户的人民币资金可以转存为一年期以内（含一年）的存款，外商投资企业的人民币境外借款一般存款账户存放的人民币资金不得转存；银行应当对外商投资企业人民币注册资本金和人民币借款资金使用的真实性和合规性进行审查，监督外商投资企业依法使用人民币资金。在办理结算业务过程中，银行应当根据有关审慎监管规定，要求企业提供支付命令函、资金用途证明等材料，并进行认真审核；
银行为境外投资者以人民币形式汇出减资、转股、清算、先行回收投资合法所得（含股息、红利等），应依据直接投资系统生成的可汇出跨境人民币资金额度表办理汇款，并通过直接投资系统即时向外汇局备案；
银行应当认真履行信息报送义务，及时、准确、完整地向人民币跨境收付信息管理系统报送依据本办法开立的境外机构人民币银行结算账户、人民币资本金专用存款账户、人民币并购专用存款账户、人民币股权转让专用存款账户和人民币一般存款账户的开立信息，以及通过上述账户办理的跨境和境内人民币资金收入和支付信息。
三、小结
如前文所述，受限于中国现行法律法规的要求，外商直接投资一般是由境外主体直接以境外投资者身份持有境内企业的股权，并谋求日后企业的高增长性和满意的投资回报，在此模式下境外主体按照上文分析，在投资之前需要直接受限于商务主管部门的审批和外汇管理要求，经过商务主管部门的审批和外汇登记，持有境内企业股权并相应办理工商变更，在投资者退出时，转让其持有的被投资企业股权（包括并购退出、二级市场公开出售退出、被投企业或其大股东回购、被投企业清算等方式）报商务主管部门审批以及变更工商，并按照相应外汇结汇待支付账户管理和资本金账户管理要求进行结汇。
根据投资项目的具体情况不同，投资者在前述简单的直接投资模式基础上，设计复杂的交易架构，例如根据被投资企业成长性的不同，通过境内再投资架构设计方式加入可转债或购股权等融资工具、搭建红筹架构将被投企业引向境外市场（包括谋求境外上市）等等。无论何种复杂架构，每一层架构均应当确保符合前述分析的监管要求，包括但不限于凡涉及直接外资进入的被投资企业均应办理商务主管部门审批、穿透适用外资准入限制的规定、凡涉及外币和跨进资金流动（包括再投资等情况下的原币划转）均应符合外汇管理要求等。
注释
[1]《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》：并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。
[2]《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》二：外商投资企业资本金账户的收入范围包括：外国投资者境外汇入外汇资本金或认缴出资（含非居民存款账户、离岸账户、境外个人境内外汇账户出资），境外汇入保证金专用账户划入的外汇资本金或认缴出资；本账户合规划出后划回的资金，同名资本金账户划入资金，因交易撤销退回的资金，利息收入及经外汇局（银行）登记或外汇局核准的其他收入。
资本金账户的支出范围包括：经营范围内结汇，结汇划入结汇待支付账户，境内原币划转至境内划入保证金专用账户、同名资本金账户、委托贷款账户、资金集中管理专户、境外放款专用账户、境内再投资专用账户的资金，因外国投资者减资、撤资汇出，经常项目对外支付及经外汇局（银行）登记或外汇局核准的其他资本项目支出。
结汇待支付账户的收入范围包括：由同名或开展境内股权投资企业的资本金账户、境内资产变现账户、境内再投资账户结汇划入的资金，由同名或开展境内股权投资企业的结汇待支付账户划入的资金，由本账户合规划出后划回的资金，因交易撤销退回的资金，人民币利息收入及经外汇局（银行）登记或外汇局核准的其他收入。
结汇待支付账户的支出范围包括：经营范围内的支出，支付境内股权投资资金和人民币保证金，划往资金集中管理专户、同名结汇待支付账户，偿还已使用完毕的人民币贷款，购付汇或直接对外偿还外债，外国投资者减资、撤资资金购付汇或直接对外支付，购付汇或直接对外支付经常项目支出及经外汇局（银行）登记或外汇局核准的其他资本项目支出。
