作者：何国铭律师 （专于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）
商业秘密系一项重要的知识产权，系企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会活动中创造的智力成果，关系到企业生存与发展。然而，在竞争日趋激烈的商业社会中，侵犯商业秘密的行为常有发生，商业秘密被泄露成为企业家们担忧的重要问题，因此惩治侵犯商业秘密犯罪行为，对推进科技强国，激励研发与创新以及营造良好营商环境，具有显著的意义。然而，在强调保护商业秘密，推动良好市场环境建设之时，也要谨防部分企业恶意启动刑事程序控告他人，以达到打击竞争对手之目的。
商业秘密以往是根据《合同法》予以规制的，后被编入《反不正当竞争法》予以保护。尽管商业秘密与著作权、专利、商标权一样，都为知识产权，但其却有自身的权利属性和构成要件。由于当前我国对商业秘密的研究较为浅薄，主要是借鉴美国的相关规定，且当前司法实践中，商业秘密案件不多，司法人员缺乏相关的办案经验，导致目前商业秘密案件办理存在诸多难点，控辩双方各执一词，莫衷一是。为了更好地办理商业秘密犯罪案件，出于与各位同行交流学习，我们知产犯罪辩护团队撰写一系列的文章，对商业秘密犯罪案件进行探讨，其中既包括企业如何对侵犯商业秘密行为提出控告立案的，也有商业秘密犯罪辩护的，既有实务操作的，亦有理论探讨的。
既然要讨论商业秘密犯罪案件，首当其冲的是要知晓什么是商业秘密？商业秘密的种类包括哪些？商业秘密是指不为公众所知悉的、具有价值性的，并被采取了保密措施的技术类信息与经营类信息。因此，商业秘密可以划分为两大类，一是技术信息类，二是经营信息类。
技术信息类包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，而经营类信息包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，这里的客户信息可涵盖客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。在司法实践中，我们看到的更多的是技术信息类商业秘密案件。最近几年，随着企业对商业秘密保护越来越重视，以及各种客户信息的市场价值性提高，涉经营信息类商业秘密案件有所增加。
商业秘密的构成需要满足以下三个要件，缺一不可，分别是秘密性、价值性、保密性。辨析商业秘密成立与否是一项价值判断，系规范性判断，但商业秘密的秘密性判断是一项技术性判断，系事实判断，其往往需要司法鉴定，一是鉴定权利人所主张的技术秘点是否不为公众所知悉，二是辨析侵权人使用的技术与权利人所主张的商业秘点是否相同或实质相同。在业内，我们通常将之简称为非公知性鉴定与同一性鉴定。
我们今天所探讨的主题是以公知性为视角对商业秘密犯罪案件进行无罪辩护，当然必须是要对商业秘密的“公知性”深入剖析。何为商业秘密的公知性？公知性的对立即为非公知性，而非公知性可理解为上述商业秘密的“不为公众所知悉”。什么是“不为公众所知悉”？1.这里的公众并非指一般的人民群众，而是指在该行业内的竞争对手，从事该信息领域的工作人员或者是可能从该信息领域内获得经济利益的人员，但以下几类人是可以排除，比如该项技术的投资方、合作方，技术的受让人，共同开发人，参与工作而知悉技术秘密的工作人员，企业的高管与工程师等等。2.关于知悉的内涵，“普遍知悉”不能是一知半解，应是知悉、知透、知全。对商业秘密信息的报道，产品公示并不涉及到秘密信息的具体细节及深层次内容的，并不会使秘密信息失去秘密性。3.不容易获得指秘密信息系大多数人无法通过合法、正常的且无须付出一定的代价就能轻易获得的。最高法发布的有关司法解释中就列举了六种“容易获得”的情形。一是该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的河南焦作知识产权案律师；二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的河南焦作知识产权案律师；三是该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；五是所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。六是该信息无须付出一定代价而容易获得。4.将公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，能够蕴含新颖性，属于独创性劳动的，也可认定为“不为公众所知悉”。
秘密要点不为公众所知悉是必须司法鉴定的内容，非公知性成立与否是控辩双方常争论的要点。我们以案发于江苏的案件为例，对此进一步探讨。
**探矿机械总厂有限公司（以下简称：某探矿总厂）向公安机关控告**市安某工程机械有限公司（以下简称：安某机械公司）与屠某侵犯其商业秘密，要求公安机关刑事立案。经查，某探矿总厂原为原江苏省地质矿产勘查局所属国有企业，某探矿总厂于2004年自主研发HZQ-80型回转器动力头，并使用在MD-80A型锚固钻机上，后经多次完善，于2007年形成HZQ-80F型回转动力头。该公司对上述信息采取员工手册保密条例，内部使用局域网等保密措施。
屠某于1979年进入探矿总厂技术部门工作，1994年由某探矿总厂聘为工程技术部经理，2004年任总工程师、技术中心主任，负责产品的研发、质量管理、计量理化、技术信息及标准化管理。工程技术部原为某探矿机械总厂的下属单位，后于2007年4月30日转制为探矿总厂的全资子公司，并更名为**公司，**公司的法定代表人为朱某。屠某自2006年起，每年与探矿总厂签订承包合同书，承包**公司(原为工程技术部)的生产经营。在2003年，陈某（屠某的妻子）与屠某一（屠某的女儿）投资成立了安某机械公司，该公司与某探矿工厂一样，均生产钻探类工程机械设备。安某机械公司名义上由屠某的妻子及女儿投资，实则由屠某负责经营，该公司于2010年增资至500万元，于2012年增资至2000万元。
检察机关指控屠某于2009年6月至2013年8月间，在未经探矿总厂许可，擅自将该技术信息交由其控制的安某机械公司用于生产销售MD系列钻机，销售利润共计20212644.69元，营业利润共计8496109.94元。经上海知识产权司法鉴定中心鉴定，某探矿总厂锚固钻机回转器部件中回转器结构、回转器齿轮组件的传动比和中心距等相关技术信息构成不为公众所知悉的技术信息；安某机械公司获取的图纸包含的技术信息与某探矿总厂锚固钻机回转器部件中的回转器结构等相关技术信息相同。
在此起案件中，控辩双方争论的焦点是某探矿总厂所提出的技术秘点是否具有非公知性。此前，尽管鉴定机构对涉案三项技术信息进行了鉴定，但辩方提供了相关的反向证据证实涉案技术不具有秘密性，针对秘点一，辩方提交了照片及说明书；针对秘点二，辩方提供了有关人员的本科毕业设计；针对秘点三，辩方提交了机械设计手册第四版第一册、第二册的摘录。
法院认为，涉案司法鉴定中心的鉴定方法本身未全面考虑《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对于”不为公众所知悉”所规定的情况，其往后出具的说明，仅补充说明了涉案三项技术信息”不是无需付出一定的代价而容易获得的”，在法院明确要求的情况下，鉴定机构未对上述情况是否影响相关密点的非公知性进行说明，法院对上述鉴定意见不予采信，最终认定屠某及安某机械公司不构成侵犯商业秘密罪。
秘密性是商业秘密的根本特征，假定权利人所提出的技术秘点不具有非公知性，则无须给与法律保护，这也是商业秘密与专利所不同之处。商业秘密是以隐秘手段获得保护，专利则是以公开换取保护，保护商业秘密之初衷是为维护市场良好的竞争环境，保护专利的出发点则是为了鼓励推动创新。因此，假定权利人所主张的秘点已为公众所知晓，则不能再视为商业秘密，出于推动社会发展，推动全行业技术水平提高，使用该项技术也不能被视为侵犯商业秘密。
