目录：
1.李勇：《监察法》与《刑事诉讼法》衔接问题研究——“程序二元、证据一体”理论模型之提出
2.卫跃宁, 刘柏：刑事诉讼中程序与证据关系再审视——评“程序二元、证据一体”理论模型
《监察法》与《刑事诉讼法》衔接问题研究*
——“程序二元、证据一体”理论模型之提出
作者：李勇（全国检察业务专家）
来源：《证据科学》2018年第5期/人大复印报刊资料《诉讼法学、司法制度》2019年第4期全文转载。发表时略有删改河南宛和律师，这里删除河南宛和律师了注释，引用请查原刊物。
导读：
1.监察机关调查行为所搜集的证据，都要符合《刑事诉讼法》的要求，证据是一体的,《监察法》规定不够全面的，实行“未尽事宜参照《刑事诉讼法》”；《监察法》规定的比《刑事诉讼法》更严格的，实行“就高不就低”。这与监察调查程序的独立性（程序二元）不矛盾。
2.监察委员调查终结后，检察机关收到案件，应先进行刑事立案。刑事立案后再审查决定是否采取强制措施以及采取何种强制措施。检察刑事立案程序具有重大法治意义，它是案件进入刑事诉讼的起点，也是进入刑事诉讼程序的标志，是监察机关调查案件进入刑事诉讼程序的“启动器”。
3. 留置措施与刑事强制措施分属于监察程序与刑事诉讼程序，二元独立。监察委员会采取留置措施的案件，检察机关既可能采取逮捕措施，也可能采取取保候审措施。同样，监察委员会没有留置的案件，检察机关既可能取保候审也可能逮捕。
4. 退回补充调查，不意味着从刑事诉讼程序再次回转到监察程序，禁止程序倒流，也不能将犯罪嫌疑人的羁押场所转移，律师会见不应受影响。为防止超期羁押，应办理换押手续。
5.初核阶段形成言词证据，应在监察立案后重新转化。
6.监察机关的调查人员必要时可能要出庭作证。
内容摘要：监察体制改革是一种全新的制度设计，《监察法》与《刑事诉讼法》衔接遇到一系列新问题，这些新问题在传统刑事诉讼理论视域下呈现出“悖论现象”。立足于证据与程序具有相对独立性的理论基础，“程序二元、证据一体”理论模型能够为这一系列“悖论现象”提供妥当的解决方案。在立案、强制措施等程序性问题上，监察程序与刑事诉讼程序是二元独立的，在这个意义上，监察机关办案不直接适用《刑事诉讼法》的程序规定；但在证据问题上，监察机关调查行为所搜集的证据，都要符合《刑事诉讼法》的要求，在这个意义上，证据是一体的,《监察法》规定不够全面的，实行“未尽事宜参照《刑事诉讼法》”；《监察法》规定的比《刑事诉讼法》更严格的，实行“就高不就低”。“程序二元、证据一体”理论模型，能够顺利解决案件从监察机关到检察机关的衔接（应当实行检察立案制度）、留置措施到刑事强制措施的衔接、退回补充调查的衔接、初核阶段的言词证据及技术调查证据的衔接、监察人员出庭作证等一系列难题，是现实情况下保障监察调查在最低限度的法治轨道内运行的相对合理的方案。
关键词：监察法 刑事诉讼法 程序二元 证据一体
一、问题的提出
监察体制改革作为一项重大的政治体制改革是一种全新的制度设计。《监察法》已于2018年3月20日通过并实施，作为一部新的法律，其与《刑事诉讼法》之间的关系如何？监察机关调查的职务犯罪案件如何与刑事诉讼程序衔接？这些都是过去未曾遇到的新课题，也是中国的“本土问题”。有学者指出，“很难想象，同一起案件，之前相当于侦查的调查不适用《刑事诉讼法》，而其后的审查起诉和法庭审判却以《刑事诉讼法》为准绳来审查和评价前面的调查行为。这不是逻辑上的紊乱、理论上的悖论吗? ”。[①]如果我们拘泥于固有的传统理论框架来解释这些新现象，或许难觅新途，“‘悖论现象’恰恰是设计要研究的问题和发现新概念的契机。”[②]
笔者认为，《监察法》已经实施的背景下，当务之急是为其与《刑事诉讼法》衔接面临的一些列悖论现象提出一揽子解决方案，而不仅仅是零敲碎打地解决其中某一个问题。只有打破固有观念、概念，从理论模型角度才能找到一揽子解决方案。笔者从当前监察机关办理职务犯罪案件与检察机关衔接的实践问题出发，提出“程序二元、证据一体”的理论模型，并在此模型之下为一系列衔接上的悖论现象提供一揽子解决方案。
二、“程序二元、证据一体”理论模型的提出
《监察法》与《刑事诉讼法》属于效力位阶相同的法律，监察机关和检察机关在宪法定位上分别属于国家的监察机关和法律监督机关，监察机关调查的职务犯罪案件需要移送检察机关采取刑事强制措施和审查起诉，然后再进入审判机关。从监察调查到刑事诉讼，二者如何衔接？这里的衔接包括程序上的衔接和证据上的衔接。
（一）程序与证据的关系
一直以来，程序和证据都属于诉讼法学的内容。通常把程序法和证据法都称之为广义上的诉讼法。汤维建教授指出，从广义上来说，民事诉讼法是由程序法和证据法相组合而成的，诉讼法实际上是以证据问题、法律问题、程序问题这三条线索而建构的。[③]刑事诉讼法也一样由程序和证据相组合而成的。
如何界定程序与证据的关系？理论界鲜见细致讨论。笔者认为，证据对于程序来说具有相对的独立性。从狭义的角度来说，程序和证据是两个不同的概念，具有相对独立性。程序的本来含义是指事情进行的先后顺序，也指工作的步骤。[④]刑事诉讼意义上的程序就是诉讼行为的步骤和运行方式，以公正和效率为理论基础，以追求公正为根本趣旨；而证据是指用来证明待证事实的材料，以认识论为理论基础，以追求真相为根本趣旨。例如，公安机关采取扣押措施、监察委员会采取留置措施，这里的扣押行为和留置行为本身属于程序问题；而公安机关通过扣押行为取得的物证，监察委员会留置后获取的被调查人的口供就属于证据。陈瑞华教授从程序和证据相对独立的角度，提出“程序辩护”和“证据辩护”这两个不同的概念，前者是指通过指出侦查机关、公诉机关、审判机关在诉讼程序上存在的违法行为，请求法院对这种行为的合法性进行司法审查，进而宣告其违法和无效的辩护活动；后者是针对证据的证据能力、证明力进而主张指控事实不能成立的辩护活动。[⑤]证据与程序具有相对独立性，程序违法并不一定导致证据非法，有的程序违法与证据无关，而只是导致程序无效，例如一审程序中非法剥夺了被告人的辩护权，可能导致一审判决被二审撤销并发回重审，这就是程序无效，但与证据无关。当然，二者之间有时是相互交织的，比如搜查程序违法，可能导致搜查到的物证、书证是非法的。非法证据的判断需要借助程序正当这一标准。证据的运用需要在程序的环境中进行。所以，“程序法支配着证据法的样态，证据法总的每一个内容设计，都要自觉、不自觉地考虑到程序法的需求与影响。”[⑥]同样，证据规则的发展也会影响程序的设计。但是，这种相互交织并不影响证据与程序的相对独立性，这种独立性也是证据法学作为独立学科的立足点。
立足于程序与证据的相对独立性，回到《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接问题上来，监察委员会的调查程序即便仅适用监察法而不适用刑事诉讼法，但是监察委员会调查过程中所形成的证据必须符合刑事诉讼法的要求。本文所提出的“程序二元、证据一体”正是建立在程序与证据区分基础之上的，“程序二元”是就监察程序与刑事诉讼程序而言的，比如监察的立案与刑事立案不同，监察留置与刑事逮捕或拘留不同；“证据一体”是指无论是监察调查过程中形成的证据，还是案件移送到检察机关之后补充调查形成的证据，或者是检察机关自行补充侦查形成的证据，其证据的证据能力和证明力规则都是统一的，不因职务犯罪的特殊性而另创一套独立的证据规则。
（二）程序二元
监察程序与刑事诉讼程序的二元独立性主要体现在以下方面：
首先，在机构性质定位上，监察机关与司法机关是二元并列的。关于监察机关的性质和地位，学界曾经存在争议，监察委员会到底是行政机关还是司法机关，其行使的到底是司法权还是行政权？有学者认为，监察委员会所行使的权力，与司法权存在不同，并不属于宪法上的司法权；[⑦]有学者认为，监察权是行政权、司法权并列的一项国家权力；[⑧]还有学者认为，监察委的职务犯罪调查权其实就是刑事侦查权。[⑨]官方曾经回应监察委员会既不属于行政机关也不属于司法机关而是政治机关，即“监察委是实现党和国家自我监督的政治机关，其性质和地位不同于行政机关、司法机关。”[⑩]官方的回应在理论上和政治上是正确的，但是无法彰显监察委员会的本质特征，因为在某种意义上所有的国家机关都属于政治机关。前几种观点追问监察委员会是司法机关还是行政机关，是司法权、侦查权还是行政权，没有跳出既有的国家分权理论，自然无法解释这种看似“悖论”的现象。人们习惯于按照孟德斯鸠的三权分立理论架构来认识国家权力结构，把国家权力分为立法、行政、司法三大类。在这样的理论框架下既找不到监察委员会的监察权，甚至也找不到检察机关的检察权。正如海德格尔所言，“任何一种理解总是在前理解的基础上进行的”。[11]建立在“三权分立”这样一个前理解语境下，自然难以解释监察委员会的性质定位。这与早些年人们争论检察权是行政权还是司法权具有异曲同工之处。正是基于“三权分立”的前理解，德国、法国等大陆法系国家曾经对于检察权是司法权还是行政权形成长达百余年的争论。事实上，“英国、美国、法国这三个伟大的民主国家其后的历史表明，对孟德斯鸠的理论在实践中的解释和适用可以有不同的方式。”[12]一旦跳出三权分立的理论窠臼，看到司法权、立法权、行政权之外，不仅还有检察权，也可以监察权，从而形成“一府一委两院”的国家权力架构格局。修改后的《宪法》和新通过的《监察法》已经在立法上明确将监察委员会界定为“监察机关”。《宪法》第123条规定：“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关。”《监察法》第3条规定，“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”；《监察法》第4条规定，“监察机关依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约。”这说明，监察权区别于行政权与司法权，是一项独立的权力，并由独立的监察机关行使，与人民法院的审判权和人民检察院的检察权相互并列，具有专属性和独立性。正如陈光中教授所言，“监察委员会与政府、法院、检察院一样由各级人民代表大会产生，对同级人民代表大会及其常务委员会负责，并接受监督，从而形成人大统摄下的‘一府一委两院’的政治体制新格局。因此，新的监察权既非行政权，也非司法权，而是一项独立的国家权力。”[13]因此，在机构性质定位上，监察委员会与司法机关是二元的。
其次，监察调查程序与刑事诉讼程序是二元并立的。监察委员会的调查活动是何性质？这个问题，学术界也无定论。有学者认为立案前后的程序分属行政和司法性质，将监察机关立案后的正式调查活动归类为司法活动；也有学者主张依调查措施“类别”划分，监察机关员会的部分调查措施是刑事侦查，其他措施是行政调查；还有人主张依调查“对象”划分，根据违法犯罪程度提出一般调查和特殊调查的区分。[14]前两种观点，一方面与《监察法》对监察机关的机构性质定位不符，另一方面也与新修正的刑事诉讼法不符，2018年10月26日通过的《刑事诉讼法》修正案第八条规定：将第一百零六条改为第一百零八条，第一项修改为：“（一）‘侦查’是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”。第三种观点主张分为一般调查与特殊调查，但是也无法解决这里的特殊调查与刑事诉讼的关系问题。
如何解决上述悖论现象呢？事实上，这种悖论的产生同样源自于我们固有的刑事诉讼理论。根据传统刑事诉讼理论，既然是刑事犯罪，无论是使用“调查”这个术语还是“侦查”这个术语，都必须适用《刑事诉讼法》。但问题是，现在的监察委员会既不同原来的纪委、监察局，也不同于原来检察机关的反贪污贿赂局。监察委员会不仅要调查职务犯罪，还要调查职务违法、甚至违纪，有时一个案件甚至是违法、违法与犯罪同步调查，而违纪、违法和犯罪的立案模式、内部审批程序、调查措施、程序流转、处置方法等均不同。监察机关不仅调查职务犯罪，还行使着违纪、违法调查权，不同于以往检察机关职务犯罪侦查的模式，所以不能进行单一的界定。[15]
上述现实状况决定了监察机关调查案件（这里的案件不仅仅限于职务犯罪案件）确实没办法适用《刑事诉讼法》。我们必须得承认，监察调查与刑事侦查在程序层面是二元独立的，这也是由前述监察委员会独立的性质定位所决定的。具体来说，监察委员会调查和处置案件是国家监察机关依据《监察法》对公职人员职务违法犯罪所进行的独立调查、处置程序。而刑事诉讼是公安机关、检察机关和审判机关依照《刑事诉讼法》进行的刑事追诉程序。前者的主体是监察机关，后者的主体是公安机关、检察、审判机关；前者的对象是公职人员的职务违法和职务犯罪行为，后者的对象是普通刑事犯罪行为（不包括普通违法行为）；前者执行的是《监察法》，后者执行的《刑事诉讼法》。
综上所述，监察调查程序与刑事诉讼程序是二元独立的，这是立法的现实，也是实践的现状。这种程序二元体现在以下方面：监察机关的初核与公安机关的初查不同，前者是初步核实公职人员违纪、职务违法、职务犯罪线索，后者是刑事立案前的初步侦查；监察机关的监察立案与刑事立案不同，前者是针对职务违法和职务犯罪的程序入口，后者只能针对刑事犯罪案件的程序入口；监察机关的留置与逮捕、拘留等强制措施不同，二者审批程序、适用法律、期限等均不同；监察机关对调查结果的处置与刑事侦查机关对侦查终结案件的处理不同，前者按照违纪、违法、犯罪分类处理，后者依照刑事诉讼程序处理。
（三）证据一体
如前所述，监察委员会的调查程序与刑事诉讼侦查、审查起诉等程序是二元独立的。这种程序二元对于职务违法、违纪案件来说，并不存在衔接问题，对于其中的职务犯罪案件，最终要接受检察机关的审查和审判机关的审判，而无论是检察机关的审查还是审判机关的审判，都是建立在证据基础之上的，而证据的标准和要求适用的都是《刑事诉讼法》，在证据上，两种程序如何衔接呢？有人提出可能会有如下几种方式可供选择：其一是适用《刑事诉讼法》； 其二是由《监察法》规制； 其三是由《刑事诉讼法》和《监察法》共同规范。[16]有学者提出创设独立的监察取证规范，并且规则的水平要至少不低于《刑事诉讼法》。[17]
笔者认为，创设独立的监察取证规范的观点不具有可行性和妥当性。首先，与以审判为中心的诉讼制度改革不相吻合。以审判为中心的要义之一就在于证据要求、证据规则、证明标准等向审判阶段看齐。人民法院审理刑事案件依据《刑事诉讼法》进行审判，不可能另创一套监察证据规范。其次，创设独立的监察取证规范将导致法律之间的不协调。《监察法》第33条第2款的规定，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”既然要求与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，如果再独创一套取证规范，不仅与《监察法》的规定相矛盾，也与《刑事诉讼法》作为国家刑事审判唯一法律依据相矛盾。富勒提出了程序自然法应当具备的八项“品质”，分别是规则的一般性、公开性、明确性、稳定性（连续性）、非溯及既往性、非矛盾性、非要求为不可能之事以及官方行动与公布的规则之间的一致性。刘艳红教授指出，就现代立法而言，前四项已成共识，其实主要考量四项要素，即明确性、非矛盾性、非要求为不可能之事以及官方行动与公布的规则之间的一致性。[18]独创一套监察取证规范无异于认为制造这种非一致性。最后，创设独立的监察取证规范不符合立法经济性原则。现行《刑事诉讼法》对刑事犯罪案件的取证规范，经过多年的摸索、修改和完善，已经相对成熟。就取证规范、证据规格而言，职务犯罪并无特殊性。对此，龙宗智教授指出，单独规定，将会与《刑事诉讼法》部分内容重复，不符合立法经济原则，而且《刑事诉讼法》已经相对成熟。[19]
既然不能独立创设一套监察取证规范，如何解决证据衔接问题呢？其实，只要跳出传统的理论框架，解决起来并不困难。因为，理论上承认“程序二元”，只是承认监察委员会调查案件中的立案、审批流程、调查措施等程序性事项与刑事诉讼中的相关程序具有差异性和独立性。比如，采取留置措施，在程序上依照《监察法》而非《刑事诉讼法》。但是这并不意味着监察委员会在履行这些程序过程中的取证行为可以另搞一套。比如，留置措施在程序上是独立的，但是留置过程中讯问被调查人获取的言词证据则应当符合《刑事诉讼法》关于犯罪嫌疑人（被告人）供述和辩解证据能力和证明力规则。
证据一体是指监察机关调查的职务犯罪案件，其取证规范、证据规则、证明标准以来参照《刑事诉讼法》，其与刑事诉讼的取证规范、证据规则和证明标准并无二致。这一点完全可以从《监察法》第33条中推导出，该条规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”这一规定，包括以下几层含义：（1）监察机关调查过程中形成的证据不需要经过转化，可以直接进入刑事诉讼程序，作为刑事诉讼证据使用。（2）可以直接作为刑事诉讼证据使用，只是表明其可以进入刑事诉讼程序，但并不意味着直接可以作为定案根据使用。是否可以作为定案根据取决于证据的证据能力。不具有证据能力的证据，应当作为非法证据排除。换言之，监察机关调查的证据适用《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则。这一点也得到官方的认可，中央纪律检查委员会和国家监察委员会法规室编写的《〈中华人民共和国监察法〉释义》指出，“这里的‘可以作为证据使用’，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。需要指出的是，这些证据能否作为定案的根据，还需要根据《刑事诉讼法》的其他规定进行审查判断。如果经审查属于应当排除的或者不真实的，不能作为定案的根据。”[20]（3）监察机关调查的证据遵循审判中心主义的原则，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，也就是与《刑事诉讼法》关于证据的要求和标准相一致。《刑事诉讼法》及其配套的司法解释所有关于证据的要求和标准，均适用于监察机关调查的职务犯罪案件。道理很简单，监察机关调查的职务犯罪案件最终是由人民法院进行审判以确定其刑事责任的，这意味着监察机关拟移送的职务犯罪案件所调查、收集的所有证据均需要经过法庭审理、控辩双方的质证，而法庭审判刑事案件所适用的只能是《刑事诉讼法》及其配套司法解释。这是以审判为中心的题中之义。中央纪律检查委员会研究室2018年1月份在一份答复中也明确表态主动对接以审判为中心的司法体制改革，要求监察机关参照《刑事诉讼法》对证据形式要件和实质要件的要求，全面、客观地收集证据，收集、固定、审查、运用证据时，主动对接以审判为中心诉讼制度改革。[21]（4）监察机关调取的证据遵守刑事诉讼中的非法证据排除规则，排除的标准和范围依照《刑事诉讼法》及其配套的司法解释。前述官方答复中也明确按照《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》要求，以更高的标准、更严的要求，规范取证，排除非法证据，确保证据符合刑事诉讼证据标准。[22]《监察法》第33条第3款进一步规定“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”这跟《刑事诉讼法》的规定基本相同。
正因为“证据一体”，所以《监察法》第23条关于查询、冻结的规定，第24条关于搜查的规定，第25条关于调取、查封、扣押财物、文件、电子数据的规定，第26条关于勘验检查的规定，第27条关于鉴定的规定，除审批等程序性事项之外，涉及到取证规范的内容均与《刑事诉讼法》的规定一致。当然，跟《刑事诉讼法》相比，《监察法》的这些取证规范是粗线条的。《监察法》中的很多调查措施，在《刑事诉讼法》中几乎都相应地以专章、专节或者多个条款进行规定。比如勘验检查和鉴定，在《刑事诉讼法》中以两个小节、十一个条文作出规范；《监察法》则进一步简化，将两种手段合并只用了一个条文进行规定。有人对这种现象进行批评，其实在“证据一体”理论模型下，这是一种立法技术上的处理，也就是立法经济的考量。恰恰因为《监察法》关于取证规范的粗线条规定，才给“证据一体”留下了制度空间。换言之，“未尽事宜，一律参照《刑事诉讼法》”。这并非笔者的臆测，如前所述，官方答复中已明确要求“参照《刑事诉讼法》对证据形式要件和实质要件的要求，全面、客观地收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”代表官方立场的《〈中华人民共和国监察法〉释义》更加明确地指出：“刑事审判关于证据的要求和标准有严格、细致的规定，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，必须要与其相衔接、相一致。刑事审判关于证据的要求和标准，《中华人民共和国刑事诉讼法》总则第五章和最高人民法院2012年公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四章，作了详细的规定，比如证据的种类、收集证据的程序、各类证据审查与认定的具体要求等。监察机关调查取得的证据，要经得起检察机关和审判机关的审查，经得起历史和人民的检验。”[23]因此，就证据规则、取证规范、证据标准而言，监察机关调查的职务犯罪案件与刑事诉讼是一体的，《刑事诉讼法》及其配套的司法解释关于证据的内容均适用于监察委员会调查的职务犯罪案件。《监察法》对有些取证行为规范，比《刑事诉讼法》的规定还要严格，如《监察法》第41条第2款规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查。”这种情况下，按照有利于被告人的原则执行，法律已经做出更高要求的，就要按照更高要求的规定执行，坚持“就高不就低”的原则。
综上所述，《监察法》与《刑事诉讼法》的关系，在理论上可以概括为“程序二元证据一体”。这样的理论概括有利于顺利解决二者之间的衔接的具体问题，这是本文接下来要讨论的内容。
三、“程序二元证据一体”模型下法法衔接若干问题
（一）职务犯罪案件从监察到检察的衔接问题
如前所述，监察程序与刑事诉讼程序是二元独立的，这两种程序的二元独立关系决定了监察机关调查的案件要进入刑事诉讼程序必须要建立相应的衔接机制，正如行政执法部门办理的案件要进入刑事程序一样。《监察法》第39条规定：“经过初步核实，对监察对象涉嫌职务违法犯罪，需要追究法律责任的，监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”显然，这里的监察立案并没有区分违法和刑事犯罪。监察机关以违法嫌疑立案即启动调查手段，而《刑事诉讼法》上的立案以涉嫌犯罪为条件，只有涉嫌犯罪才能启动专门调查并采取强制性取证手段。因此，监察立案与刑事立案根本就是两种不同的概念，这种二元分离的现象以往从未出现过。有人认为这种现象“造成国家刑事程序法制的不统一”“法治不协调”。[24]按照传统的刑事诉讼理论，确实不协调。如何解决这一问题？在《监察法》正式出台前，理论界就有不同认识。龙宗智教授提出“二元及可合并”方案，即监察机关对涉嫌职务违法的案件进行监察立案，而对于涉嫌职务犯罪的进行刑事立案，对于初查中发现既涉嫌职务违法也涉嫌职务犯罪的，监察立案与刑事立案一步完成。[25]陈瑞华教授提出双轨制方案，主张在监察委员会内部设置党纪政纪调查部和刑事侦查部，类似于公安机关的治安案件和刑事案件的区分，前者的调查违反党纪政纪的问题，经调查其中涉嫌犯罪的可以移交刑事侦查部进行立案侦查。刑事侦查部做出刑事立案决定后，案件就进入刑事侦查程序，完全适用《刑事诉讼法》的规定。[26]
上述两种方案的问题在于，都是以区分职务违法和职务犯罪为前提的，都主张由监察委员会根据职务违法和职务犯罪分别进行监察立案和刑事立案。遗憾的是，2018年新修正的《刑事诉讼法》已经将侦查界定为“公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”，监察委员会调查案件不属于刑事侦查行为，在程序上不适用《刑事诉讼法》。既然如此，监察委员会不存在进行刑事立案的问题。从《监察法》第39条的规定看，上述区分职务违法的监察立案和职务犯罪的刑事立案已经被否决。从试点的情况看，有的地方实行监察委员会将案件移送检察机关后，由检察机关先进行刑事立案；有的地方实行监察委员会移送检察机关后，不经过刑事立案程序，直接进入检察环节的刑事诉讼程序。
笔者认为，解决这一看似无解的难题，必须跳出传统刑事诉讼理论，在“程序二元、证据一体”模型下重新解读。如前所述，监察调查程序与刑事诉讼程序是相对独立的二元程序，这种二元独立的关系，一方面这决定了监察委员会不可能进行刑事立案，事实上《监察法》已经明确了这一点；另一方面决定了监察委员会调查的职务犯罪案件要进入刑事诉讼程序，就必须要经过检察机关的相应程序。具体设计什么样的程序，让监察委调查的案件通过检察环节进入刑事诉讼，法律上没有明确规定。笔者认为，应当通过检察机关的刑事立案程序进行衔接。
具体方案是：监察委员会监察立案后，经调查，涉嫌职务犯罪的，移送检察机关，检察机关收到案件后，先就是否符合刑事立案的条件进行审查，并决定是否刑事立案，然后再审查决定是否采取强制措施以及采取何种强制措施，接下来再进入审查起诉阶段对案件进行审查决定是否起诉。检察机关的这个刑事立案程序具有重大法治意义，它是案件进入刑事诉讼的起点，也是案件进入刑事诉讼程序的标志。只有经过这个立案程序，刑事诉讼才正式启动，可谓监察机关调查案件进入刑事诉讼程序的“启动器”。只有打开这个“启动器”，案件才进入刑事诉讼程序，进而才能有检察机关决定采取刑事强制措施，审查决定起诉或不起诉，再经过审判机关的审判等诉讼程序。同时，检察机关的这个刑事立案程序也“过滤器”，将不可能构成刑事犯罪的案件排除在刑事诉讼程序之外。通过刑事立案这一制度，实现检察机关对监察委员会调查活动的制约和监督。
刑事立案这一来自于前苏联的制度，曾经受到质疑，甚至有很多学者提出了取消立案的观点。[27]尽管如此，在历次的刑事诉讼修改过程中，刑事立案制度依然屹立不倒，原因是其在中国特色的刑事诉讼制度中具有重要而独特价值和功能。主张取消立案制度的主要理由是现代各国犯罪调查制度，一般实行强制侦查行为的司法审查和令状主义，并无特别的立案程序，有犯罪发生即进入调查程序，但如果采取对人、对物的强制措施，如拘捕、搜查、扣押、监听等，除紧急情况外，需经司法审批并以司法令状形式实施，即采“随机性侦查发动及强制侦查的令状原则”。[28]问题是，一方面，我国并没有对侦查措施建立起真正意义上的司法审查和令状主义；另一方面，我们没有实行检警一体，警察权异常强大，如果实行随机性侦查发动，那么必将导致刑事侦查权的滥用。因此，刑事立案在我国刑事诉讼中具有重大法治意义。在监察体制改革中，《监察法》对监察委员会调查案件设定第一道门槛“监察立案”，对于涉嫌职务犯罪的案件进入检察环节后，还需要第二道门槛，即检察机关的刑事立案，通过检察机关的刑事立案实现“启动”和“过滤”功能。从这个意义上说，“立案也是具有中国特色的，除有利打击犯罪外，还是防止滥用强制调查手段，实现犯罪调查中人权保障最基本的措施。”[29]
（二）从留置调查措施到刑事强制措施的衔接问题
《监察法》第22规定：被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，并有下列情形之一的，经监察机关依法审批，可以将其留置在特定场所：（一）涉及案情重大、复杂的；（二）可能逃跑、自杀的；（三）可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；（四）可能有其他妨碍调查行为的。那么，采取留置措施的涉嫌职务犯罪案件移送给检察机关后，检察机关如何采取相应的强制措施进行对接呢？有学者认为，留置这一措施是为了取代“双规”“双指”，职务犯罪调查措施属于刑事侦查，职务违法行为调查措施属于行政性措施，监察机关职务犯罪侦查的司法衔接应当适用《刑事诉讼法》的规定；行政性留置应当准用《行政诉讼法》予以法律救济。[30]有学者认为，留置与逮捕实质相同，[31]还有学者认为，在对被调查人已经采取留置强制措施的情形下，如果留置的最长期限能够保证案件调查顺利完成，则采取留置措施，对被调查人不需要另行采取刑事拘留、逮捕等刑事强制措施。[32]
笔者认为，留置措施既不是刑事逮捕措施也不是刑事拘留措施，这是由监察程序与刑事诉讼程序的“二元”关系决定的。同样,“程序二元”的关系也决定了监察委员会采取的留置措施，在案件到了检察环节适用《刑事诉讼法》时，必须要改变为相应的刑事强制措施。那种认为“如果留置的最长期限能够保证案件调查顺利完成，则采取留置措施，对被调查人不需要另行采取刑事拘留、逮捕等刑事强制措施”的观点混淆了监察程序与刑事诉讼程序的关系。留置措施与刑事强制措施分属于监察程序与刑事诉讼程序，二者是二元独立的，这就决定了检察机关对于监察委员会移送并采取留置措施的案件，具有独立自主审查的权力和义务。换言之，监察委员会采取留置措施的案件，检察机关刑事立案后经审查，既可能采取刑事拘留或逮捕措施，也可能采取取保候审措施。同样道理，监察委员会没有留置的案件，检察机关既可能取保候审措施也可能刑事拘留或逮捕措施。这一切都取决于检察机关严格根据《刑事诉讼法》的规定进行独立自主地审查，以此制约、监督监察委员会慎重、严格采取留置措施。正如有学者指出的，“监察委调查终结后移交给检察院的案件，如果检察院认为不构成犯罪，有权撤销案件或者不予批捕，这在本质上就是一种司法监督。同时，检察院作为宪法规定的法律监督机关，对监察委做出的决定或者采取的措施有权实施法律监督。”[33]笔者的上述观点得到《监察法》的印证，《监察法》第47条规定，“对监察机关移送的案件，人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》对被调查人采取强制措施。”
具体来说，分为以下类型：（1）没有采取留置措施的涉嫌职务犯罪案件送检察机关后，检察机关经审查，进行应当在刑事立案后十日内做出决定，审查后一般情况下可能采取取保候审。具有犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的，具有毁灭、伪造证据或者串供等特殊情形，检察机关经审查认为需要逮捕的，可以做出逮捕决定；对于符合刑事诉讼法规定的刑事拘留条件的，可以先采取刑事拘留措施，在决定是否逮捕。（2）已经采取留置措施的案件，应当在留置期限届满前七日将案件移送检察机关，由检察机关决定逮捕或刑事拘留，或取保候审。检察机关一旦采取了相关强制措施，原来的留置措施应当立即解除。需要说明的是，对于已经采取留置措施的案件，检察机关是否应当先采取拘留措施。2018年10月26日通过的《刑事诉讼法修正案》第十二条规定：“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。”笔者认为，这里规定“应当对犯罪嫌疑人先行拘留”是不妥当的。是否采取拘留的措施应当以刑事诉讼法第80条关于拘留的条件为标准，监察委员会采取留置措施并不必然能成为拘留的条件。这样的规定，意味着对于明显不构成犯罪的，检察机关也要先行拘留。这是违背正当程序的。这样的规定也与2018年修正后的《刑事诉讼法》第82条（修正前的《刑事诉讼法》第80条）的规定相互矛盾。2018年修正后的《刑事诉讼法》第82条规定的拘留的条件是：现行犯或者重大嫌疑分子并且具有有下列情形之一的，才可以先行拘留：（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。即便符合上述条件，也是“可以先行拘留”而不是“应当先行拘留”。
（三）退回补充调查的衔接问题
《监察法》第47条第2款和第3款进一步规定，“人民检察院经审查，认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件，应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。”这一规定也得到2018年10月26日通过的《刑事诉讼法修正案》的认可。这里涉及到退回补充调查如何衔接问题。
有学者提出，监察机关只享有调查权而无侦查权，案件通过检察机关进入刑事程序后，能否简单地通过补充调查的方式退回监察机关，这等于将案件从刑事程序又退回了调查程序，两类不同性质的程序之间能否进行这种转换值得思考，退回监察机关进行补充调查，也应当参照《刑事诉讼法》对犯罪嫌疑人权利保护的标准，对被调查对象获得律师帮助等权利进行有效保障。[34]还有学者提出，逮捕对于留置而言具有程序递进关系，逮捕后不宜再退回留置状态。如退回留置，又可能需要改变羁押场所，待补充调查终结后还需重新办理逮捕手续，移送嫌疑人，程序繁琐且缺乏实际意义。因此，退回补充调查的案件，可以维持逮捕决定，参照《刑事诉讼法》关于补充侦查的相关规定，起算补充调查一个月的羁押时限。监察机关调查人员在补充调查期间须到看守所会见并审讯犯罪嫌疑人。[35]
笔者认为，根据“程序二元”理论模型，监察委员会调查的结论并不能代替检察机关的审查结论，因此对于监察委员会移送的案件，检察机关独立自主进行审查，依法作出起诉或者不起诉决定、退回补充侦查决定。实践难题在于退回补充调查的衔接问题。根据“程序二元”理论，监察委员将案件移送检察机关后，从检察机关进行刑事立案开始，案件就从监察程序转入了刑事诉讼程序，因此，即使退回补充调查，也不意味着从刑事诉讼程序再次回转到监察程序，这是“禁止程序倒流”的基本要求。
根据“证据一体”理论，监察委员会调查的案件证据必须符合《刑事诉讼法》的要求，而退回补充调查的法定理由恰恰是证据不足，因此基于“证据一体”理论，案件退回监察委员会进行补充调查，监察委员会只能按照《刑事诉讼法》的要求进行补充完善证据，既不能将检察机关已经采取的刑事强制措施再次变更为留置；也不能将犯罪嫌疑人的羁押场所转移，例如不能将已经在看守所自行逮捕措施的犯罪嫌疑人重新带回监察委员会留置点或办案点等。当然从防止刑讯逼供等非法取证和保障人权的角度来说，应当将留置场所一律设置在看守所。[36]也不能以案件退回到监察机关为由而限制律师会见的相关权利。另外，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，为防止超期羁押，退回补充调查的，应当办理换押手续。
（四）初核阶段的言词证据及技术调查证据的衔接问题
如前所述，根据“证据一体”理论，一方面监察机关依照《监察法》调查的证据，可以作为刑事证据使用，另一方面监察机关调查的所有证据都必须符合《刑事诉讼法》及其相关司法解释的规定才能作为定案根据，并遵守刑事诉讼中的非法证据排除规则。对于《监察法》规定不够全面具体的，坚持“未尽事宜一律参照《刑事诉讼法》”；对于《监察法》做出更严格规定的，坚持“就高不就低”。这在实践操作中并无问题，问题在于初核阶段的言词证据以及初核阶段的技术调查证据如何与刑事诉讼衔接。
1.初核阶段的言词证据衔接问题。《监察法》第38条规定“需要采取初步核实方式处置问题线索的，监察机关应当依法履行审批程序，成立核查组。初步核实工作结束后，核查组应当撰写初步核实情况报告，提出处理建议。承办部门应当提出分类处理意见……”这里的监察立案之前的“初步核实”简称“初核”。《监察法》第33条规定“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但是没有提到立案前的初核阶段的证据衔接问题。初核类似于刑事诉讼中的初查，初核或初查阶段的书证、物证一般认为可以作为刑事诉讼证据使用，这一点分歧不大，争议较大的是初核阶段的言词证据。一种观点认为，由于监察委员会同时承担执纪调查和犯罪调查，所以移送的言词证据范围以涉嫌犯罪、正式立案调查（一般是采取留置措施）为界限， 采取讯问（ 被调查人） 、询问（ 证人） 等调查措施所取得的言词证据才可予以移送使用。[37]另一种观点认为，无论监察立案之前的言词证据还是立案之后的言词证据都可以作为刑事诉讼证据使用，主要理由是《刑事诉讼法》将立案作为强制侦査取证的程序入口，将证据的合法性与是否在立案之后取证捆绑在一起，本身就是值得反思的。在其他国家的证据能力要件中，只有取证手段的非法性才会导致证据能力的丧失，而与在哪个诉讼阶段取证无关。实践中从未因在立案前取证而排除证据，以立案作为取证合法性要求并无实际意义。因此，对于监察委员会的调查取证来说，同样不应以是否立案作为取证合法性的要求，也不应将其与证据能力挂钩。[38]
笔者认为，言词证据必须是立案之后才能作为刑事诉讼证据使用。包括初核阶段在内的一切监察立案前所形成的言词证据，均不能直接作为刑事诉讼证据使用，必须在监察立案后重新转化。理由如下：
首先，根据“证据一体”的原理，监察机关立案前的言词证据能否作为刑事诉讼证据使用，应当与《刑事诉讼法》关于刑事立案前的言词证据如何使用保持一致。2018年修正的《刑事诉讼法》第54条第2款（修正前的《刑事诉讼法》第52条）已经规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这里已经排除了刑事立案前的言词证据直接作为刑事证据使用的可能性。实践中，一直以来将公安机关刑事立案之前以及检察机关职务犯罪侦查部门刑事立案之前的言词证据阻挡在刑事诉讼程序之外，前述第二种观点认为“实践中从未因在立案前取证而排除证据”，这既不符合法律规定也与司法实践真实情况相悖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条第2款规定：“根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”由于在监察体制改革以前，纪委与行政监察“一套人马两块牌子”，实践中，几乎没有例外地将纪委查办案件形成的言词证据视为行政机关收集的证据材料，从而要求上述机关形成的言词证据必须在刑事立案后重新转化才可作为刑事诉讼证据使用，否则不能作为刑事诉讼证据使用。这一点，学界也是有共识的，如陈光中教授指出“监察体制改革以前，纪委在双规调查后将涉嫌职务犯罪的案件移送检察院立案侦查，移送证据的做法是: 物证、书证等实物证据移送后直接适用于侦查阶段；询问笔录、证人证言等言词证据不直接移送，由检察院重新收集，转化为合法的证据材料。”[39]
其次，如前所述，在中国特色的司法体制中，“立案”具有重要的程序法治意义。刑事诉讼中，立案程序是控制侦查权发动的重要程序限制，监察立案同样是防止监察机关调查权滥用的重要程序限制。特别是在我国特殊考核机制下，架空“立案”这个闸门，将导致侦查权和调查权任性恣意行使如洪水般一发不可收拾。
最后，言词证据具有不稳定，在没有进入监察立案后的程序及权利保障措施下，极容易导致其不真实和非自愿性，这与书证、物证的客观性和稳定性截然不同。有学者批评指出，认为监察委员会立案前收集的实物证据可以直接用，但言词证据却只能等正式立案调查后才可移送使用，这在证据理论上难以成立，实物证据与言词证据的区别主要在于外在形式、证据来源的不同， 与取证的时间阶段并无必然联系，只要是按照合法的程序所收集的证据，都可以在诉讼中合法使用， 其证据能力不受取证时间阶段的影响。[40]即便抛开该观点混淆“可以作为刑事诉讼证据使用”与证据能力意义上的“可以作为定案根据使用”不谈，这种观点也是极其片面的。法谚有云，“使法律之间相协调是最好的解释方法”，2018年修正后的《刑事诉讼法》第54条第2款的规定，已经将立案前的言词证据排除在刑事诉讼证据之外，既然如此，为保持法律的一致性，《监察法》没有理由将立案之前的言词证据特殊对待。更何况，我国未实行严格的传闻证据法则，也没有建立真正意义上沉默权制度，言词证据真实性和可靠性的保障措施已经捉襟见肘的背景之下，那种将监察立案之前的言词证据也直接纳入刑事诉讼证据的轨道，无异于雪上加霜、火上浇油。
2.初核阶段的技术调查证据衔接问题。《监察法》第28条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。”这里没有明确规定监察机关在立案前的初核阶段能否采取技术调查措施。但是官方解读认为，在初核阶段“如需要采取技术调查或者限制出境等措施的，监察机关应当严格履行审批手续，交有关机关执行”。[41]因为该官方解读的权威性，实践中初核阶段实施技术调查将在所难免，问题是初核阶段技术调查获取的证据如何与刑事诉讼衔接？
笔者认为，根据“证据一体”理论，初核阶段技术调查获取的证据不具有证据能力，必须重新转化后才能作为定案根据。
首先，毫无疑问，《监察法》中的技术调查措施源于《刑事诉讼法》的技术侦查措施。2018年修正后的《刑事诉讼法》第150条（修正前的《刑事诉讼法》第148条）规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”可见，立案是采取监听、监控、监视等技术侦查的前提条件。“之所以规定技术侦查措施必须在立案之后，就是要将监听监控等技术侦查措施的对象限定为犯罪嫌疑人，防止侵犯普通公民的自由”，“审批程序和立案之后这两点限制是保障技术侦查措施在法治轨道上运转的重要‘刹车’”。[42]对于监察机关查办案件也一样，只有在监察立案后，被调查人涉嫌职务违法犯罪，才能启动技术调查，“就法理而言，监听当然最多只能针对嫌犯而为”。[43]
其次，初核与初查一样，其调查手段应当限定为任意性调查措施而不得采取强制性措施。技术侦查比一般的强制性措施更容易侵犯人权。这一点无论是理论界还是司法实践甚至是司法解释的立场都是一致的。《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条规定：“初查过程中，公安机关可以依照相关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象、财产权利的措施”。《人民检察院刑事诉讼规则》第173条规定：“在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施。不得对初查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结初查对象的财产,不得采取技术侦查措施。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第10条规定：“对接受的案件或者发现的犯罪线索，在审查中发现案件事实或者线索不明，需要经过调查才能够确认是否达到犯罪追诉标准的，经办案部门负责人批准，可以进行初查。初查过程中，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，但不得对初查对象采取强制措施和查封、扣押、冻结财产。”根据“证据一体”理论，监察机关采取技术调查措施取证，其取证规范应当与上述《刑事诉讼法》及其配套司法解释保持一致。
最后，技术调查措施容易侵犯公民的隐私权和通信秘密等宪法性权利，违反规定通过技术调查获取的证据涉及到非法证据排除问题。当然，考虑到职务犯罪侦查难度的特殊性，如果在初核阶段采取技术调查措施，也只能作为侦破案件的手段，至于获取的证据并不直接具有证据能力，而应当在立案后采取重新提取、重新制作等方式进行转化。
（五）监察人员出庭问题
2018年修正的《刑事诉讼法》第192条第2款（修正的《刑事诉讼法》第187条）规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。”在监察体制改革前，庭审实践中涉及取证合法性问题，无论是普通刑事案件中从事侦查活动的人民警察还是职务犯罪案件中从事侦查活动的检察，官出庭作证已成常态。2017年11月27日最高人民法院发布了《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》，该文件第13条第3款进一步规定，“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议，申请侦查人员或者有关人员出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知侦查人员或者有关人员出庭。”但是《监察法》对监察机关的调查人员是否出庭作证没有明确规定。那么，实践中出现需要监察机关调查人员出庭说明案件侦破情况、证据合法性问题，如何处理？
笔者认为，监察人员出庭作证是为了解决证据问题，即使《监察法》对此没有明确规定，根据“证据一体”理论，也应当按照《刑事诉讼法》及其配套解释的规定出庭作证。如前所述，监察机关人员在调查活动中形成的证据均需要接受法庭按照刑事诉讼的规定进行裁判。当辩方对监察机关调查的证据合法性提出质疑的时候，检察机关需要承担合法性证明责任。证明的方法除了出示监察委员会的讯问笔录、讯问录音录像外，最直接的方法就是监察机关的调查人员出庭说明情况，因此“调查人员出庭显然是在庭审实践中难以回避的问题”，[44]也是“证据一体”的应有之意。从《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》第13条第3款的规定看，在表述“侦查人员出庭”的同时特意增加表述了“或者有关人员”。这里的“有关人员”实际上就为监察机关的调查人员出庭作证留下了空间。事实上，有些地方的监察机关人员培训中已经开展了调查人员出庭作证的相关课程，可见，监察机关也已经做好了出庭作证的心理准备。
四、余论
从司法论的角度来说“与其批判法律，不如解释法律”。“程序二元、证据一体”显然不是从立法论角度提出的路径，而是从解释论的角度，为了将《监察法》实施中遇到的一系列悖论现象朝着更加符合法治的方向解释，而提出的分析框架。
刑事诉讼中程序与证据关系再审视
——评“程序二元、证据一体”理论模型
文 / 卫跃宁, 刘柏
作者简介：卫跃宁，中国政法大学刑事司法学院、司法文明协同创新中心教授；刘柏，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。
本文发表在《华东师范大学学报（哲学社会科学版）》2023年第1期 #法学研究 栏目 这里删除了注释，引用请查原刊物。
全文链接：卫跃宁 刘柏｜刑事诉讼中程序与证据关系再审视——评“程序二元、证据一体”理论模型
摘要：有学者提出的“程序二元、证据一体”理论模型面临着显著的可行性障碍。作为程序与证据关系集中典型的举证责任规则，有着程序性基调、权力制约性与权利配置性、在程序法和实体法之间的链接功能以及与法律事实的紧密关系，据以透视程序对证据的基本规制形态。证据、程序规则具有抽象性，证据制度的结构性与非结构性，技术性规定的建构性等特征。程序与证据关系的演进趋势与恒定因素统一于程序对证据规制作用的不断强化，体现着法律价值目标和政策指引的底层作用。陈光中教授“动态平衡诉讼观”基本理论与价值，阐发、强调了刑事诉讼法领域内诸多重要平衡关系的动态建构的意义。因而“程序二元，证据一体”主要障碍在于过分强调证据的相对独立性，实现“证据一体”必须基于相类的程序环境土壤。
关键词： 刑事程序与证据相关关系 ; 监察调查 ; "程序二元、证据一体" ; 监检衔接
一 问题的提出
正确认定被告人刑事责任的逻辑起点和先决条件在于正确认定事实和准确适用法律。为学界所共知的是，法律真实虽源于客观真实，但无证据证明的事实，哪怕客观上真正发生过，也无法在诉讼活动中被认定，以故证据就成了构建大部分法律事实的核心和基础。譬如刑事诉讼制度对于举证责任的分配从属性上属于程序性规则，而对于证据这一实体性内容以及和证据行为有关的其他程序性规定而言又成了一个逻辑的起点。故证据规则和程序规则的关联关系不可谓不紧密，甚至在一定意义上是“你中有我、我中有你”的密切关系。但不可否认的一点在于，包括我国现行《刑事诉讼法》规范文本之中，用专门一章的内容对证据进行规制，在一定程度上体现了证据相对于程序的独立性。在具备证据资格所应当具有的核心属性真实性、关联性和合法性当中，逻辑上与程序联系最为紧密的是合法性要求，而真实性和关联性是否合乎标准和要求，虽须经法定程序审查认定，但从一般意义上来说与程序性规则并无密切的逻辑联系，很大程度上有赖于技术手段和生活常识等来进行理性判断。
有学者提出了一种“程序二元、证据一体”的理论模型来概括和描述监察调查与刑事诉讼在程序和证据上的关系，引发了笔者的思考。笔者无意对监察法领域和监察调查制度进行评述，而单从文本和规范的角度看待、分析这一理论模型，开始为这样一个问题寻找答案—在两个不同法领域，不同性质的制度、程序环境下的证据活动中，产生符合同一标准和要求的证据是否可能，在多大程度上是可能的以及在何种条件下是可能的。因而本文拟在上述规范现象基础上，通过对刑事诉讼中程序和证据的关联关系以及制度设计背后的价值关切进行分析探究。进一步透视刑事诉讼中打击犯罪、发现案件真实与权力控制、人权保障等法律价值的内在逻辑联系，以回答上述问题。
二 举证责任分配规则的程序性与实体性
程序与证据作为刑事司法领域，特别是刑事诉讼制度中极为重要的两个部分，其中证据材料主要通过包括广义的刑事追诉活动加以收集，旨在证明案件事实，从而作为依法追究刑事责任的依据。程序是由刑事程序法规定，将包括立案、侦查、审查起诉、审判和执行在内的刑事诉讼各个环节之中各诉讼活动主体和其他诉讼参与人行使职权、权利和承担义务、责任的方式进行了具体化的规定，以期同步完成刑事诉讼活动和实现《刑事诉讼法》的工具价值和独立价值。而关于二者关系的探讨对于刑事诉讼制度整体的建构与优化也有着显著的意义，特别是对于举证责任分配规则的程序性与证据性特征，以及程序规则对证据效力、取证行为模式规制的研究有着丰富的理论和现实意义，笔者据此展开分析，分析评述程序与证据的关联关系。
……我们不难得出这样的判断，即作为程序与证据规则关键连接点的举证责任分配规则给证据行为塑造了特定的程序环境和轨道。其具有程序性的基调和底色，在内容上发挥了制约权力、配置权利的作用，一定程度上链接了程序法与实体法，成为构建法律事实的重要基础。这些特质无不体现着建构性、抽象性，以程序手段把控着证据行为的尺度。从这个意义上说，至少在规制证据活动的举证责任分配规则上，程序与证据的密切关系仍旧是无法剥离的，证据活动总体上要服从程序的设置与安排。
六 《监察法》并无举证责任分配的明确规定
可能有人认为，监察机关不参加法庭审判，就不存在举证责任问题。其实，监察机关对于调查终结的职务犯罪案件移送检察院审查起诉，就是为了让检察院能够在法庭上指控所移送的案件犯罪成立，使法院能够作出有罪判决。这里监察机关从属于广义的控方，一定程度上应当承担“举证责任”以使检察院能更好地完成其举证责任。但是《监察法》有关证据一章的规定，并无类似《刑事诉讼法》控方负举证责任的规定，也无“不得强迫任何人证实自己有罪”，更无“疑罪从无”的有关规定，程序规则的欠缺，使得证据很难“一体”，因此，“程序二元、证据一体”理论模型面临着显著的可行性障碍。
三 程序规则与证据规则及其间联系的抽象性和建构性
程序规则与证据规则乃至刑事诉讼法律文本作为人基于社会生活经验归纳、演绎的产物，具有显著的抽象性特征。如果说刑事实体法是对人的行为进行描述进而规定刑事责任，可视之为“一次抽象”，那么程序法对于实现实体法目标的行为进行规制的现象则可称之为“二次抽象”。殚精竭虑地构建这样的“二次抽象”显然不可能漫无目的，而要探究其目的为何，则需要从规范所表现出的变动性因素与恒常性因素着眼，从制度、规范的探索与反思、重塑之中抓住程序与证据关系的价值脉络。
一 证据、程序规则的抽象性
立法活动本身需要保持合理的概括性和抽象性，方能确保法律规范对于纷杂的事实具有高度的容括性。亦即为了推进法律在具体个案中的普遍适用性及稳定性，就必然要在一定程度上牺牲对于细节的描述。在认识事实的过程中需要对其特征和规律进行提炼和抽象，以便依据抽象的“社会存在”制定具体的法律规则，在这样的过程中也不可避免地会引入立法者的价值判断，此后文详述。
法律规范中的基本要素是概念，概念本身的抽象性特点构建了法律规范体系化的基础。实体法律规范的制定者一般会进行旨在形成法律概念及规范体系的社会事实类型化活动。社会现象和人的行为本身的复杂性决定了实体法律规则本身的抽象性与具体行为的评价之间会存在天然的罅隙，用抽象的实体法律规则去规制具体的行为所必然会出现对具体行为细节和个性的忽略。弥合此种罅隙和忽略则时常有赖于法律解释，但法律解释本身也同样难免掺杂法律适用者的价值判断。因而案件客观事实的诸多细节不可避免地被法律抽象化，而法官则须借助程序规则与证据规则，对被抽象加工后的客观真相加以审视和认定，从而作出公正的个案裁判。实体法本身的抽象规定、法律原则在具体案件上的适用和法律解释的手段的运用，也需要有程序和证据规则的指引。据此就要保证程序规则和证据规则不背离实体法的价值取向，才能在最大程度上保证审判活动乃至整个诉讼活动的“合目的性”，从这个角度来看，程序规则与证据规则便可以看作一种对实体法的“二次抽象”。实体法内容类型化和体系化形态的科学塑造，以及程序法领域对程序规则及证据规则类型化、抽象性的积极探索，共同为刑事司法体系的构建提供了必要的规范基础。
二 证据制度的结构性与非结构性
现行《刑事诉讼法》中规定了八种法定证据种类，并规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”从规范表述上依据证据材料的来源和存在方式、信息载体的形态等方式进行分类，并依据证据种类制定了相应的证据规则，对证据的收集、固定、审查和运用进行较为具体的程序性规定。上述证据种类和相应的证据规则可以看作基于生活常识和实务经验以及证据理论搭建起来的一个证据“结构”，对于载有案件事实信息的材料进行类型化抽象，并依照证据规则“处置”相应的证据材料，从而完成诉讼活动中的证据行为。
但如果以“解构”的视角来看，则几乎必然地可能出现这样的情况：某些载有案件事实相关信息的材料既符合八种法定证据种类中某种证据的特征，又符合另外一种证据的特征，这将产生分类和证据规则适用上的疑难。于此需要通过一定的方式进行规则的“变通”，以使得该材料获得证据资格，从而发挥其证明案件事实的预期功能。从这方面来说，更说明包括证据种类规定在内的整个证据规则“结构”，在一定程度上是一种人为的、反映了经验和逻辑的“类型化建构”的产物。这种“结构”囿于法律规范语言的局限性并不能完全地容括所有可能出现的情形，在法律未修改的情况下，这种天然问题的解决往往只能期待法律解释发挥必要的补充作用。从这个意义上出发，以经验、逻辑建构的证据制度“结构”无法消灭类型化模式下的重叠与冲突，因而在一定程度上也有着“非结构化”的方面。
三 技术性规定的建构性
在诉讼制度规范体系中，程序规则有部分规定是不包含实体内容却产生实体影响的内容，也可表述为“技术性”规定，即对特定的诉讼活动提供技术性的指引，类似于一种操作规程，譬如关于期间、送达的有关规范以及证据规则中关于辨认程序之中有关数量的规定等，看起来往往没有什么“道理”可言，也并不明显地体现何种价值目标的要求，与法文本的基本原则的联系也难说得上密切，因而这些规定也被认为具有明显的“人为性”、“建构性”色彩。但证据活动违反这些技术性规定，对于所收集证据的资格和能力仍可能造成影响。而这部分技术性规定及其可能带来的实体后果本质上体现了“程序法定”的价值要求，即以法律责任要求刑事诉讼中各主体和诉讼参与者严格依循法定程序行为，这可谓刑事程序法的基调之所在。
四 程序对证据规制的演进趋势与恒定因素
在“程序法定”的指挥棒下，对于违反程序性规定取得的证据应当进行怎样的处置，包括在何种程度上违反规定，瑕疵证据得以何种方式进行补正或合理解释，在何种情况下应予排除也在证据规则之中依据种类进行了具体规定。不可回避的事实是：从新中国成立以来颁布、修改的《刑事诉讼法》诸规范文本中程序性规定、技术性规定指引的疏密程度不同，对于违反程序性规定收集、固定、审查和运用证据材料行为对证据资格、能力影响的程度不同。而且在2012年《刑事诉讼法》颁布实施之前，禁止强迫自证有罪、非法证据排除原则和相应制度规则也并未得到足够的认同和确立，对于非法取证等程序违法行为的程序性制裁制度设计也相对不足，但历次《刑事诉讼法》修改所体现的共性就是前述的制度规则越来越得到认同和确立。在这一集中规定刑事诉讼制度的规范性法文本的发展、演进过程中呈现了一个脉络性的特征和趋势，—证据与程序的联系总体上是不断加强的。证据行为的程序法定性程度越来越高，越来越严格地受到程序性规定、技术性规定的规制，违法的证据行为所对应的“程序性制裁”、“证据惩戒”也越来越严格。倘若从各国现行刑事程序法、刑事证据法和我国乃至世界历史上相关法律规范上着眼，也不难发现上述特征、趋势在较大的时空范围内不同进度地广泛地存在着，并且在持续构造着各种刑事诉讼制度。
上述趋势和变化并非凭空得来，是不断重复法律对社会事实的“抽象”到运用法律的“具体”，在持续的法律实践中探索、尝试、反思和重塑的过程，因而有着深湛的理论依托和丰厚的经验积淀。在这样一个过程中诸多价值目标从冲突走向协调，现今的刑事诉讼法规范便是人类法律文明不断探索和创造的产物。现代意义上的程序规则作为诉讼行为规范，在实现实体法所要求的追诉犯罪行为目标的同时，也有着减少冤错案件发生和防止国家刑罚权恣意行使的重要功能。有鉴于刑事诉讼中控方为国家公权力机关，居于相对强势地位，而被追诉人所在的辩方居于相对弱势地位，刑罚权的肆意扩张往往容易导致具有更为强调打击犯罪、发现案件真实的证据行为倾向，乃至出现刑讯逼供、暴力取证。一方面导致取得的证据是否符合客观真实难以确认，另一方面对于被追诉人的人身权利会构成严重的侵犯，所以程序性规制之于人权保障的重要意义不言而喻。制约权力滥用和保障基本人权水平的提高也被广泛地视为现代司法文明与进步的重要标志。
五 《监察法》规定的非法证据排除规则缺乏可操作性
尽管与《刑事诉讼法》一样，《监察法》也规定了非法证据排除规则，但缺乏必要的可操作性。由于监察程序的封闭性、秘密性，非法取证行为很难被发现；取证的合法性更多地在于取证人员自觉地遵守法律，对于违法取证也更多地寄希望于取证人员的自我纠正；规定了被调查人对于被殴打、变相刑讯等行为有权申诉、控告，但却难以落实。比如，一个被调查人在监察留置期间受到了刑讯逼供，但其在长达三个月甚至六个月的时间里，每天能见到的只是对其刑讯逼供的调查人员，其如何行使申诉、控告权？一些证人也是在留置期间作证后被解除留置或者在留置场所作证，与刑诉法规定有很大不同；也由于缺乏律师帮助，刑诉法规定的律师代为申诉、控告权在监察调查期间更无从谈起。另外，目前监察机关工作人员尚不是刑讯逼供罪，暴力取证罪，体罚、虐待被监管人罪的犯罪主体。凡此种种，都使得证据很难“一体”。因此，“程序二元、证据一体”理论模型在依据严格程序法定的要求适用非法证据排除规则方面同样面临着显著的可行性障碍。
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五 “动态平衡诉讼观”的价值启示
有鉴于程序与证据的“相关关系”有着相当程度的建构性特征和动态性，便不可忽视法的价值和刑事政策对建构性规则的影响，故而上述问题所涉及的范围从来不仅在一元而固定的范畴之内，而应是在法的价值和政策引导、影响下的动态之中。在这种动态关系当中实现各种价值的平衡，实现好、发挥好刑事诉讼制度和刑事司法活动的既定作用和目标，有赖于陈光中教授提出的“动态平衡诉讼观”的理论精神给予指引。其“平衡”指一般指刑事诉讼领域几对重要关系的平衡与统一，而“动态”则是指刑事诉讼制度和诉讼活动在特定历史时期内可能更为强调刑事诉讼价值体系中的部分价值目标，即需要“因时而动”地灵活调整，而非死板僵化地评价刑事诉讼制度运行，主要体现在下列几个方面：
一 刑事程序法与刑事实体法的平衡关系
相对刑事实体法而言，刑事诉讼法的价值常被表述为工具价值与独立价值。刑事诉讼固然要依法使被追诉人刑事责任的问题得到解决，即通过诉讼的手段来解决这一争议和利益紧张关系，但也要同时发挥好自身独立价值，以促进实体公正和程序公正并举。在这一组平衡关系中，也可以此种方式进行表述，即刑事诉讼法作为程序法应当为刑事实体法实施设置一定程度的阻碍和限制，从动态的视角上看这种阻碍和限制在最大程度上不应使国家刑罚权难以行使、对犯罪的追诉活动从程序和技术上难于进行，而低小程度上则应保障国家刑罚权的行使合乎法治的基本要求，不至于使诉讼主体和其他诉讼参与人的权利陷于严重的威胁和侵犯而难以救济的境地。随着新的犯罪手段的不断发展变化，犯罪侦查和追诉活动也应在一定程度上获得“平等武装”，才能实现打击犯罪的目标。因而积极追求打击犯罪的追诉权天然地具有不断扩张的趋势，于此刑事诉讼法的程序规制也应当进行相应的调整。为了使得二者的关系达到平衡，刑事诉讼法就必须具备动态响应的态势，动态性也就成为刑事诉讼法良好发挥其工具价值和独立价值的内在要求。
二 惩罚犯罪和保障人权的平衡关系
惩罚犯罪、保障人权作为刑事诉讼的两大主要价值目标，如上所述，也可表述为刑事诉讼活动依法追诉犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的活动应当受到人权保障价值一定程度的“掣肘”，即惩罚犯罪的权力行使须以人权保障的底线为边界。二者的平衡关系可以因社会防卫等现实需要等原因进行局部、暂时的更动或调节，但动态变化过程中国家刑罚权的行使也不应逾越“红线”。不论是“从严从重从快”的“严打”还是“决胜一百天”的“专项治理”，均不应以政策实施的需要为理由突破刑事诉讼中人权保障的基本价值，否则就是以“动态”为理由突破了“平衡”的诉讼制度规律。一旦平衡被突破，在制度运行中就难以避免出现有罪推定、非法取证等有违法治的追诉行为倾向，进而对证据的可靠性、案件质量乃至司法公信力都造成严重的负面影响，也容易造成冤错案件的发生。值得注意的是，在当前的刑事司法实践中，仍旧存在着排除非法证据和纠正冤错案件的困境，有待于进一步坚持证据裁判规则和疑罪从无等原则，据以对刑事诉讼制度的规范和实施体系进行更为深入具体的指引。
三 客观真实与法律真实的平衡关系
为了深入探究这一组关系，研究者必定绕不开对“推定”的认识，即负有举证责任的一方应通过举证，直到达到法定证明标准，以推翻这一免证的法律事实。不论是关乎刑事责任有无的“无罪推定”抑或是巨额财产来源不明罪之中的推定，都是以程序法手段对举证责任进行分配而形成的不完全符合客观真实的法律真实。刑事诉讼活动最终对被追诉人定罪，固然应以“实事求是”为指导，但对客观事实进行认定并非作出判决的全部依据，严格遵循程序法定同样是实现“定纷止争”目标的本质要求。程序法之所以规定“推定”等法律真实，同证据裁判原则有着内在联系，即无证据证明的事实不能被认定的前提下，证据材料串联成为证据链，形成法律真实以力争还原客观真实。但由于刑事诉讼活动的事后性，即便技术手段突飞猛进，逻辑上也只能实现对客观真实最大程度的还原与接近，仍旧存在客观事实无法被还原和准确认定的可能。因而程序法通过证据裁判规则建构法律真实和严格适用程序法的方式就可以为刑事案件找到“答案”，在此基础上对实体法律正确适用即可形成公正的裁判。要实现客观真实与法律真实的动态平衡，有必要深化对“实事求是”的理性认识，即认识到法律真实同客观真实的差异在何种程度上是可以被接受的。法律真实在相当大的程度上要来源于客观真实，以客观真实为依托，罔顾客观真实进行裁判是难以想象的，产生的判决也很难使人信服，更遑论达到定纷止争的目的。但包括审判活动在内的整个刑事诉讼活动的追求绝不单纯是发现客观真实，还应包含人权保障的程序法独立价值在内，对客观真实的追求不能是不择手段、不计代价的。法律真实的建构很大程度上平衡了二者的冲突，具体来说也为在一定时限内无法达到定罪证明标准的案件通过“推定”找到了及时解决、避免过分迟延的出口。
四 诉讼公正与效率的平衡关系
通常意义上讲，对于诉讼公正与效率的平衡关系的认识矛盾较少，共识较为充分，因为公正被普遍认为是优先于效率的。不公正的刑事判决一旦出现，将会显著有害于效率，造成整个诉讼活动的零效益乃至负效益，做一个通俗的比喻就是“提前交卷打了零分”，对于错误判决所造成的损害，还须依法进行补偿和救济，以避免对司法资源不必要的再次消耗。但资源配置的优化和诉讼效率的提升避免了诉讼过分迟延，及时解决了刑事责任问题和与之相关联的被害人权益救济问题，使无罪的人及时脱离了刑事追诉措施带来的人身、财产权利受到限制的状态，也是实现公正的应有之义，在这个方面公正和效率是统一的。2018年修订的《刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度和刑事速裁程序，适用这些制度和程序无疑可以有效提高诉讼效率，但认罪认罚从宽制度中的辩护权保障和法律援助制度深化改革状况都对案件公正存在不同程度的影响，也应当依据动态平衡诉讼观的原则理念，在坚持和保障公正优先的前提下持续优化、完善上述制度。
五 控辩对抗与控辩和合的平衡关系
对此种关系的探讨始于当今控辩对抗逐步走向协商的趋势，而由于刑事诉讼中的控辩双方力量对比悬殊，实现真正意义上的控辩平等存在结构上的难度。为此需要在刑事诉讼制度中深化举证责任分配规则、审判中立原则、辩护原则等原则理念，赋予辩方“平等武装”，保证控辩双方力量对比尽可能地处于大致相当的状态。而随着英美当事人主义诉讼模式中辩诉交易制度、大陆法系国家的认罪协商制度的影响播散和各国刑事诉讼人权保障水平的逐渐提高，控辩协商提供了双方关系的新方向。我国《刑事诉讼法》也吸收上述域外经验，结合我国实践情况确立了认罪认罚从宽制度，以一定程度上、一定范围内的控辩方协议助推诉讼进程，并对裁判结果产生影响。但在二者的关系中，控辩对抗仍旧是基调，控辩和合是双方对抗过程中的选择。因而核心问题仍旧是保障控辩双方的力量大致平衡，相较更为强势的控诉方的权力如何得到必要的控制，相对弱势的辩护方权利如何切实地得到保障的问题。这些基本问题如果不能深入地得到优化和解决，那么控辩和合过程中辩方的自愿性是难以保证的，控辩和合的真实性也就更难以实现了。
综合“动态平衡诉讼观”的基本观点，我们不难得见：其他领域的法律程序要产出与刑事诉讼同等的证据，应当平衡好其领域内程序法与实体法的关系、惩罚犯罪与保障人权价值目标的追求、对客观真实与法律真实的追求、公正与效率的关系、控辩双方力量配置与双方的博弈关系。若在上述任何一个维度偏执一端，就会陷入重要制度目的无法实现的困境，或陷入人权保障的灾难。只有在刑事诉讼基本理念基础上，在诸维度保持平衡、协调的程序环境下生产出的证据才符合刑事诉讼、刑事审判对证据的要求和标准。
六 “程序二元、证据一体”理论模型分析
结合前文分析论述，本文所要寻找的答案至此其实已“呼之欲出”—刑事诉讼程序对证据的规制和影响是刑事诉讼法领域价值目标和刑事政策导向的体现，即刑事诉讼程序是在特定的价值和政策的指引下构造的特定环境，刑事证据即是产生于这一“土壤”之中。在殊异的价值和政策下构建的环境中产生的证据要实现与“刑事审判对证据的要求和标准相一致”，移植刑事诉讼的“土壤”可谓必由之路。
一 “程序二元、证据一体”理论模型的可能性
论及强调证据的相对独立性基础上提出的“程序二元、证据一体”理论模型，固然证据虽然相较于程序具有一定的独立性，而且这些独立性的体现也确实为证据法学所侧重研究的领域，但根据上文探讨和评述，证据与程序关系的主流是相互联系而非区别，二者是密不可分的。甚至在很大程度上程序规则对于证据有着决定性的影响，因而若程序相异而不相类，实难期待证据能达到统一的标准和要求。因为证据本质上其实是一种“法律程序产品”，程序与证据的关系一方面要求证据不仅需要与待证事实具有关联性，更应当是法律程序的产物；另一方面，证据是一系列法律行为的结果之一。因此不能忽略程序环境对证据的影响和塑造作用，严格意义上说，程序的主体、目的、参与者权利保障水平和程序本身严格程度等方面的差异都会塑造出不同的证据。
因而在程序法定具有防止公权力恣意行使和保护当事人权利的价值功能这一公认的前提下，若过分强调证据相对于程序的独立性，几乎无异于强调实体相对于程序的独立性，这在法治维度上可以说是危险的倾向。论及“程序二元、证据一体”这一构想在多大程度上是可能的，以及需要具备何种条件的问题，答案其实也浮出了水面：一般情况下不同法领域的程序中产生的证据被“默认”是不同的。因为其程序所依托的价值追求各有不同，所产生的证据要在其他法领域内使用，原则上需要进行证据转化。要使得不同性质的程序、制度体系中产生的证据符合一致的要求与标准，从而实现证据的“一体”使用，其核心因素在于证据与程序关联关系强度相当，即在两个制度领域内证据活动受到法定程序规制的程度基本相当。而且前文已述，程序性规范具有强建构性特征，通过规范体系的精密设计，使得程序—证据规制关系达到预期的程度在逻辑上是可能的，据此“程序二元，证据一体”在逻辑上也是可能的。
二 “程序二元、证据一体”理论模型的实现
刑事诉讼对于定罪所依据的证明标准是各种程序法中最为严格的，在不同法律关系之间进行证据衔接时，由于证据材料可能被用于认定被追诉人的刑事责任，对于相应证据材料的标准和要求也只能“就高不就低”。关于监察调查与刑事侦查程序在主体、目的、参与者权利保障以及程序的严格性方面存在的差异自不待言。因此监察调查领域和程序中的证据活动以及取得的证据材料要在刑事诉讼当中作为证据使用，并实现与刑事诉讼乃至刑事审判关于证据之标准和要求的一致，必定需要在吸收、认同和践行刑事诉讼基本价值目标和“动态平衡诉讼观”理念的基础上，建构、完善相应的规范体系。当然这并不意味着包括监察法领域在内的其他部门法领域要照本宣科、逐字逐句地依照刑事诉讼的规范来设定本领域内的程序规制和证据制度。但为了实现“证据一体”，其他部门法领域应当结合本领域内的客观情况和办案实际进行实事求是的制度设计，对需要与刑事诉讼相衔接的证据规则，基本遵循刑事诉讼程序的价值理念，并在与刑事诉讼活动的沟通和互动过程中逐渐调节、完善相应机制，使得程序对证据的规制作用达到不低于刑事诉讼领域的程度。以监察法领域为例，诸如“疑罪从无”“控方负举证责任”“不得强迫任何人证实自己有罪”“被追诉人权利保障”“获得法律帮助权”等基本原则性的内容都应当在职务犯罪调查程序中予以体现。只有在与刑事诉讼活动大致相当的程序环境下，才可能从二元的程序中“生产”出一体的证据，即只有“正宗产地”才能生长出“地道药材”。
来源：悄悄法律人
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