引言
无论前阵子席卷北方河南息县律师事务所的沙尘暴，还是一时间沸沸扬扬的“种树求水”事件，都将人们的视线再次拉回了防沙治沙与植树造林这一话题。忧心或是义愤，都是人们最直白与质朴的情感。我们为什么会产生这样的感情？这是与顶多种种蚂蚁森林的我们息息相关的事情吗？换言之，普通人担忧与愤怒的基础是什么？
当面对防沙治沙这一问题时，法律专业到底能够做些什么？最直接和具体的是诉诸正向的制度建设以及对非法行为的调查与处罚。进一步地，超越最基本的权利的确认与制度性规定，法律在协调生态与社会这两个并行的系统之时，应当如何以及能够发挥多少作用？
关切的权利
尽管有法律的规定，对于不承包荒地、亦不居住在土地沙化地区的我们来说，防沙治沙似乎仍然过于遥远。我们为何产生这样的义愤？我们关切此事的权利基础是什么？我们可以对此行使怎样的权利？
我们人类无法像仙人那样餐风饮露而存活下来。俗话说“靠山吃山，靠海吃海”，这句话形象地表明了人类蒙受大自然的恩惠是极大的。阳光、空气、水、土地等公共资源是所有人类生存和发展的必需品，是大自然慷慨给予人的特别恩赐，因而它们应当属于全体人类。
实体性环境权的法理基础
环境权是当代人权法和环境法中的新兴权利，是在20世纪六七十年代生态危机背景下提出的权利主张，用以捍卫和保障公众对于良好环境的权利。滥觞于罗马法的公共信托理论阐释了环境共有的理念并为现代环境权的诞生提供了法理基础。
罗马法以物(res)能否为个人所有作为区分标准，将物分为可有物（res extra nostrum patrimonium)和不可有物（res in nostro patrimonio)。前者又称财产物，是指可以为个人所有、可以买卖、转让的物。后者又称非财产物，是指不得为个人所有的、不可买卖或转让的物，包括神法物（res divini juris)和人法物（res humani juris)。神法物包括神用物（res sacrae）、安魂物（res religiosae）和神护物（res sanctae），分别是指经法定程序供奉给神灵所用的物、为安葬亡魂所用的物和受神灵保护的物。人法物则包括共用物(res communes)、公有物(res publicae) 和市有物（有的译为公法人物）(res universitatis)。
所谓共用物，是指供人类共同享用而非为一人一国所独占的一切人共有的物，例如，海洋、日光、空气等。共用物的概念最早由古典时期的罗马法学家埃流斯·马尔西安（Aelius Marcianus，约193—235）所提出，他在其《法学阶梯》第3卷中首次说河南息县律师事务所：“的确，根据自然法，空气、流水、大海及海滨是一切人共有的物。”马尔西安的论述后来被《优士丁尼法学阶梯》采用：“确实，按照自然法，为一切人共有的物是这些：空气、水流、海洋以及由此而来的海岸。因此，任何人都不被禁止接近海岸，但以他远离别墅、纪念碑和房屋为限，因为这些物不像海洋一样，是万民法上的。”公有物是指供全体罗马市民享用的财产，其所有权一般属于国家，不得为私人所有。在罗马法中，国家之所有物，可分为两种，一为私有财产，与个人之私有财产相同，人民不得直接使用之；一为公有物，如河川、公路、公共戏院、公共体育场等。例如，根据《优士丁尼法学阶梯》，一切河流和港口都是公有物，此段奠定了后世公产制度的雏形。市有物主要是指市府等的财产，如罗马市的斗兽场、剧场、浴场等，供本市的人共同享用。由此可见，在罗马法中上述不可有物都具有一定的公共性，只是公共性的范围有别，共用物是供全人类享用的物，公有物是供全国人民享用的物，市有物则是供全市人民共同使用的物。
上述罗马法中物的种类与公共信托理论有关的是共用物和公有物，二者都属于万民法的范畴。不过，在罗马法文献中，公有物和共用物的概念经常相互混同，比如，海滨、河流既被说成公有物，也被认为是共用物。“根据罗马法，任何个人，哪怕是皇帝，拥有空气或者其他具有社会重要性的环境物品都被认为是违背自然法的。”对于公有物和共用物，人们可以自由利用，国家只作为管理者或受托者享有权利。当有人妨害自由利用时，司法部部长可以发出排除妨害的命令以保护共同利用权，也可以根据侵害诉讼而对妨害人处以制裁。
起源于罗马法的公共信托理论后来在美国得以继受与发展。1821年的Amoid v. Mundy案是美国第一个关于公共信托的案件。在该案中，新泽西州最高法院认可了公共信托理论，它认为海岸（包括领海内的海水和底土）属于新泽西州公民的公共财产，即使议会也不能对其享有直接和绝对的权利，议会不能剥夺全体公民的这一公共权利。
在本案中，最高法院认为，伊利诺伊州拥有对密歇根湖可航水域底土的所有权，这是一种受州人民的信托而持有的所有权，以便州人民能够享受该水体的航运和贸易之利以及不受私人阻碍或干扰自由地捕鱼。州出于信托目的对信托财产的控制永远不会放弃，除非该土地被用于促进它们所具有的公共利益；或者该土地的转让不会对剩余土地和水体的公共利益带来实质的损害。自此，公共信托理论在美国全国范围内得到了广泛的适用。但美国早期普通法所承认的公共信托原则的适用范围比较狭窄，仅适用于确定特定水下土地所有权的产权之诉，其物质客体限于由州所有的湖泊、河流的水下土地和海岸低水位线与高水位线之间的土地。
20世纪70年代标志着公共信托原则新时代的到来。1970年密歇根大学的萨克斯教授在《密歇根法律评论》上发表了《自然资源法中的公共信托原则：有效的司法干预》(The Public Trust Doctrine in Natural Resources Law: Effective Judicial Intervention)这一划时代的论文，并出版了《保卫环境：公民诉讼战略》(Defending the Environment: A Strategy for Citizen Action)一书，系统地提出了“环境公共信托论”，主张将公共信托原则运用于自然资源保护这一领域。萨克斯教授认为：“公共信托思想建立在三个相关的原则基础之上。第一，某些利益——例如，空气与海——对全体国民具有如此重大的意义，以至于将这些利益作为私人所有权的客体是很不明智的。第二，这些利益蒙受自然如此巨大的恩惠，而不是某个企业的恩惠，以至于这些利益应该提供给全体国民自由使用，不论国民的经济地位如何。第三，政府的主要目的是增进一般公众的利益，而不是按照从广泛的公共用途到有限的私人收益用途重新分配公共物品。”为了合理支配和保护这种“共有财产”，共有人委托国家来管理。国家对环境的管理是受共有人的委托行使管理权的，因而不能滥用委托权。于是，有人便在“公共财产论”和“公共信托论”的基础上提出了环境权的观点，认为每一个公民都有在良好环境下生活的权利，公民的环境权是公民最基本的权利之一，应该在法律上得到确认和保护。
程序性环境权的权利类型
公众环境参与权利是一个程序性权利体系，包括环境信息知情权、环境决策参与权、环境行政和司法救济权、环境监督权等具体权利。
1
环境信息知情权
●环境信息知情权，是指公民获得本国乃至世界的环境状况、国家的环境管理状况以及自身的环境状况等有关信息的权利。目前我国法律规定的环境信息主要包括政府环境信息和企事业单位环境信息。
2
环境参与决策权
●环境决策是指国家机关在一定时期内根据经济和社会持续发展的需要，确定该时期的环境目标，并从各种可供选择的方案中，通过分析和论证，选定一个切实可行的优化方案的过程。环境决策的主体是广义的政府，包括立法、行政、司法等国家机关，环境决策的形式包括环境立法决策、环境行政决策和环境司法决策。因此，环境决策参与权是指公众基于环境公共利益或私人利益的保护，在获知相关环境信息的前提下，通过多种方式表达自己的环境利益诉求，参与到环境立法、行政、司法决策过程中，并由此影响环境决策的权利。由于环境司法具有相当的独立性，公众在环境司法决策中的参与权主要体现在作为人民陪审员参与到环境案件的审理之中，其参与的程度相对于环境立法和环境行政决策而言较为有限。
3
环境行政和司法救济权
●救济权是由原权利派生的，为在原权利受到侵害或有受侵害的现实危险时而发生的权利，是保护性的法律关系中的权利。环境救济权主要指环境行政救济权和环境司法救济权。环境行政救济权，是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵害其合法环境权益，依法向有关行政机关或司法机关请求撤销或变更其违法不当的行政行为，从而使自己受到损害的权利或利益得到救济的权利。在我国，通常所说的行政救济包括行政复议、行政诉讼、行政赔偿。因行政诉讼可归入司法救济，行政赔偿可归入国家赔偿救济，所以行政机关特有的救济形式便是行政复议。环境司法救济，是指任何人当其宪法和法律赋予的环境权利受到侵害时，均享有向独立而无偏倚的法院提起诉讼并由法院经过正当审讯作出公正裁判的权利。它包含两方面的基本内容：一是诉诸法院的权利；二是获得公正审判的权利。主要表现为正当程序权和获得公正裁判权。
４
环境监督权
●权力容易被滥用，因此要防止权力滥用滋生腐败和专横，权力就必须被关进“笼子”，对权力进行制约和监督。以何种力量和方式监督制约权力，是民主政治发展的关键。“以权力制约权力”和“以权利制约权力”是两种最为有效的方式。环境监督权便是“以权利制约权力”的监督模式。监督权，主要包括批评、建议、检举、控告、申诉等权利。因此，环境监督权是指公众对污染和破坏环境的企业和个人进行检举、控告，并有权对国家政府所实施的对环境有影响的决策和行为进行监督的权利。
法律的实然规定
在法治社会中，诉诸法律是人们面对问题的合理反应，而法律能够解决问题的前提是立法规定了相关事项。最基本的问题是，法律是否规定了有关防沙治沙的事项？如何规定了此类事项？
土地沙化有广义和狭义之分,广义的土地沙化,是指因气候变化和人类活动所导致的天然沙漠扩张和沙质土壤上植被破坏、沙土裸露的过程。狭义的土地沙化,是指主要因人类不合理活动所导致的天然沙漠扩张和沙质土壤上植被及覆盖物被破坏,形成流沙及沙土裸露的过程。《防沙治沙法》中所谓的防治沙化是指狭义的土地沙化的概念。
概论
我国是世界上土地沙化(land desertification)危害最严重的国家之一。20世纪50年代以来,由于沙漠化的加剧,我国已经有超过10万平方公里的土地面积完全沙化。在进入21世纪的第一天,我国北方地区即受到沙尘暴的袭击,接着又发生了两次沙尘暴,给受灾地区的农牧业、工业、运输业以及水电、交通、通信等基础设施造成了严重损失,人员伤亡事件也屡屡发生。土地沙化的蔓延和加剧,对我国经济和社会的可持续发展形成巨大威胁。
沙化土地的不断扩张,有气候变化、自然灾害等自然原因,但主要是由不合理的人为活动如盲目开垦、过度放牧、滥采滥伐、滥挖野生中药材等沙生植物、水资源开发利用不合理等原因造成的。此外,工矿、交通、油田等工程建设施工中破坏林草植被,固体废弃物扩散或酸碱污染,以及施工区崩塌滑坡造成土地沙化在一些地区也很突出。
为了限制人为破坏植被的行为,我国《森林法》《草原法》《水土保持法》等法律分别作过一些规定,但都未能从根本上起到遏制沙漠化扩张的作用。
为预防土地沙化,治理沙化土地,维护生态安全,促进经济和社会的可持续发展,我国于2001年8月制定了《防沙治沙法》,对土地沙化的预防、沙化土地的治理和开发利用作出了具体规定。
主要内容
《防沙治沙法》关于防沙治沙的措施包括如下五个方面。
1
明确了防沙治沙工作的七项基本原则。即统一规划,因地制宜,分步实施,坚持区域防治与重点防治相结合;预防为主,防治结合,综合治理;保护和恢复植被与合理利用自然资源相结合;遵循生态规律,依靠科技进步;改善生态环境与帮助农牧民脱贫致富相结合;国家支持与地方自力更生相结合,政府组织与社会各界参与相结合,鼓励单位、个人承包防治;保障防沙治沙者的合法权益(第3条)。
2
实行防沙治沙规划制度。防沙治沙规划应当对遏制土地沙化扩展趋势,逐步减少沙化土地的时限、步骤、措施等作出明确规定,并将具体实施方案纳入国民经济和社会发展五年计划和年度计划。法律规定,在规划期内不具备治理条件的以及因保护生态的需要不宜开发利用的连片沙化土地,应当规划为沙化土地封禁保护区,实行封禁保护。国家在沙化土地所在地区,建立政府行政领导防沙治沙任期目标责任考核奖惩制度(第10—13条)。
3
规定了土地沙化的预防措施。《防沙治沙法》主要从因地制宜地营造防风固沙林网、林带以及种植多年生灌木和草本植物,禁止在沙化土地上砍挖灌木、药材及其他固沙植物,草原实行以产草量确定载畜量制度,防止因地下水和上游水资源的过度开发利用,退耕还林还草,以及在沙化土地封禁保护区范围内禁止一切破坏植被活动等方面规定了预防措施(第14—22条)。
４
规定了沙化土地的治理措施。对于沙化土地的治理,分为公益性治沙活动、营利性治沙活动和开发者治理等三类。为此法律规定了政府组织、单位和个人自愿以及开发者承担义务的治理方式。为保障治理人的合法权益,法律还规定了相应的资金等补偿措施(第23—31条)。
５
明确了防沙治沙的保障措施。法律规定,对经政府按照规划确定的防沙治沙工程,通过项目预算安排资金;并规定根据防沙治沙的面积和难易程度,给予从事防沙治沙活动的单位和个人资金补助、财政贴息以及税费减免等政策优惠。此外,对于单位和个人投资进行防沙治沙的,在投资阶段免征各种税收;取得一定收益后,可以免征或者减征有关税收;对于使用已经沙化的国有土地从事治沙活动的,经县级以上人民政府依法批准,可以享有不超过70年的土地使用权。
因保护生态的特殊要求,将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的,批准机关应当给予治理者合理的经济补偿(第32—37条)。
法律能做什么
更进一步来说，除了具体制度的规定与权利的确认，面对生态风险，法律还能够为我们做些什么？卢曼生态沟通理论对于理解现代法律如何应对生态风险具有重要意义——生态风险问题，即人类社会与其自然环境的关系问题，归根结底，并不是这个社会子系统或那个社会子系统内部的问题，而是社会系统与环境的区分和差异问题。
语言是有限的。我们不能说出一切，因为有些东西是无以言表的；即使对于可以言表的，我们也“不能一次说出一切”，而必须有所选择。
关于说什么不说什么，卢曼在《生态沟通》中首先声明，他只描述现状、把握“实然”，而不教导人们“应该”怎么办。——虽然这种对现状和实然的认识可以顺带揭示出：某些教导人们“应当如何”的主张，是不切实际的，从而有助于“减少无用的激动”。事实上，关于说什么不说什么，卢曼还作了一个未曾明示的选择——同样是对“实然”的揭示，卢曼强调的是系统“不能”做什么，而不是系统“能”做什么。
作为功能分化系统的法律
更仔细地阅读《生态沟通》，我们会看到，卢曼其实并没有说，面对生态风险，“系统”什么都不能做。——的确可以说，在卢曼眼中，系统能做的“极少”，但 “极少”并不等于“没有”；换一种视角，我们甚至也可以说，系统能做的“相当多”。
卢曼说，“从生态意识到具有社会效果的沟通，始终是一条漫长的路”。但是，这并不等于说，环保意识的提高对于解决环保问题并无助益。只不过是在说，给定功能分化的事实，环保意识需要通过“共振”的转化，才能在诸如政治和法律这样的功能系统中，成为沟通的主题，并产生社会效果。
卢曼说，在解决生态风险方面，政治系统并不比其他功能系统更特别。其意思不过是，在因功能分化而不再有“中心”和“顶端”的现代社会里，政治只是诸多功能系统之一，它并不比其他功能系统更重要，也不比其他功能系统更不重要。这绝不是在说，现代民主政治在生态风险上“必定会失败”。而毋宁是在说，给定功能分化的事实，政治系统和诸多功能系统一样，只能在各自限度内为生态风险的解决做出贡献。
法律系统的情况也并不例外。当卢曼强调法律在处理生态风险时会受到其系统结构的限制时，同时也就意味着：法律可以在不改变其系统结构的情况下，对生态风险作出独特的处理。
如果我们仅仅观察法律系统，会觉得这种经过合法不合法符码“过滤”后的处理很有限；但是，如果考虑到各个功能子系统都以自己的方式对生态风险作出处理，就会发现，整体而言，现代社会对生态风险的处理是相当广泛的。——在这种情况下，要判断这些处理是否恰当是一件十分复杂的事。
超越功能分化的法律？
就理论分析而言，“如果……那么……”这一条件程式难以胜任结果取向的任务，而“合法/不合法”的二值符码在逻辑上排除了第三值的可能；但是，这种理论逻辑，并不能阻止我们在实践中将结果取向的任务以及合法/不合法之外的符码值，引入法律系统内。这种做法，正如卢曼所言，当然会增加法律系统内部的复杂性和不确定性。
但是，在卢曼系统论的视角中，功能分化系统也并非永恒不变的“事物本质”或不可捉摸的“天意”，而是历史演化的产物、并处在下一步的演化历史之中。因此，理论上并不能排除如下对可能性的“猜测”：当前，法律系统内正在出现的种种复杂化，如卢曼提到的“公法的私人执行”（环境法上的公民诉讼）或“协商管制”（协商制定规则）现象，也许并不只是卢曼所谓的“法律负荷过重”，而同时也是一种“新的秩序正在形成”？
这种可能的“新秩序”，明显不同于卢曼所提到的政治系统的扩张。卢曼描述中的政治系统扩张，是政治系统“可以使用权力并以强制来胁迫”、打破其他功能子系统运作的自主性，“把法律和经济当作工具使用”。而法律系统内随着环境法发展而来的前述变化，看上去并没有威胁到其他功能系统的“自主性”。毋宁只是，如卢曼所言，法律系统在本系统内更多“考虑到了环境”而已。
这种对环境的“更多考虑”，也并不符合卢曼有关“重新引入”系统/环境区分的主张。因为，卢曼有关“系统理性”的主张是在坚持“既有”区分——包括功能子系统之间互为环境的区分，也包括整个社会系统与环境的区分——的前提下提出的；而前述法律系统的“新变化”，却涉及“新的”符码和程式：看起来，变化了的法律系统中，合法/不合法符码和条件程式仍然继续存在，同时又增添了“第三值”（如生态价值或环境利益）和他种程式。能够成功包容这种改变的法律系统，已不再符合卢曼对法律作为功能分化系统的界定。
卢曼在评论法律中的目的程式时指出，法官可以充当心理治疗师或企业经营顾问的角色，在这里他虽然名义上还是法官，但已经不是“在法律系统里运作了”。〔因为，如前所述，在卢曼看来，法律系统的同一性在于以条件程式应用合法/不合法符码，而引入新的符码值和新的程式显然会破坏这种“同一性”。
与卢曼的许多批评者所以为的相反，卢曼自己并未否定这样一种超越的可能性。我们可以从卢曼有关法律非决定论的演化史等一般论述中，间接地推测出这一点。
的确，卢曼不遗余力地表明了自己对历史演化而来的、现代社会功能分化现状的关注与尊重。即使在有关“合理性乌托邦”的讨论中，——在这里，我们可以看到他对某种“新秩序”的期待——他也要先强调，必须看到，在功能分化的现代社会，并不存在高于所有功能子系统的普适的合理性，没有哪一个功能子系统能够主张自己系统内合理性高于其他功能子系统的合理性；理解这些之后，“接受合理性乌托邦的指导就是有意义的：可以看看能否以及如何利用功能系统去提供更符合理性并更多将环境包括在内的解决方案。今天，生态沟通显然在开始测试这类可能性”。但是，这只是意味着，未来任何可能的发展都不会是全盘推倒一切重来；现代社会功能分化的现状，作为一种现实，就是任何未来可能改变的既定出发点。
有关当代社会未来发展的可能性，卢曼在回应相关批评时所作说明比其正面论述更加明确：“系统越是往功能分化和特定化的方向发展，就越不适合把模式（pattern）维持或模式变化当成一个原则”，因为功能系统的维持在于持续运作这一动态过程，而不在于结构的稳定性。“为了缩小选择范围，结构是必要的。在运作中，这些结构可能不变也可能会变。”这就意味着，一旦系统与环境产生“共振”之后，系统运作结构会因此而发生什么样的改变，始终是一个“开放供选择”的问题。
具体到现代法律的未来发展，在卢曼对环境立法急剧增加的分析中，我们可以清楚地看到他对别种可能性所持的谨慎但开放的立场。他说，在环境法“规范大潮”中，“法律在异质的不同领域发展，这是否会导致出现一种包容性的法律类型（encompassing categorization）、甚至发展出一种特别的法律论证模式，还有待观察……”
只是，卢曼认为，社会学家应当研究“社会学可以确认为是事实的东西”；而且，作为从非决定论的演化论中获益良多的学者，他也深知偶然性和不确定性在复杂系统演化中的作用；因此，他理所当然会拒绝对永远充满意外的未来作出“预测”。他只是将自己的研究锁定在“有经验予以参照”事实，即功能分化如何从历史演化而来又在如何起着作用。而从他这种对既定存在的“合理性”的研究中，我们可以清楚地看到：跨越区分边界，无论是跨越功能子系统之间的边界，还是跨越整个社会系统与环境之间的边界，都不是没有代价的。可以说，卢曼所强调的不过是：在“去分化”（de-differentiation）过程中，我们必然开始丧失“分化”所带来的好处。
结语
法律不似树木直接阻挡风沙，也不如水源灌溉干涸的土地，但法律间接地保护那些防风固沙的树木，支持每个热爱这颗星球的人。
